O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO decidiu que serviços de engenharia e arquitetura não podem ser considerados comuns, o que inviabiliza sua contratação pela modalidade PREGÃO na Administração Pública.

A ementa do acórdão pode ser acessada aqui.

A decisão está em conflito com a posição do Tribunal de Contas da União, que sempre considerou a existência de serviços comuns de engenharia, abrindo as portas para a contratação de empresas levando em conta apenas o critério de menor preço.

A decisão também desprestigia a legislação que vem cada vez mais ampliando o alcance dos pregões, sobretudo no âmbito do Governo Federal.

A nosso ver, estamos diante de uma confusão conceitual que terminará onerando os cofres públicos.

A lei 8.666/93 distingue obras de serviços:

• I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
• II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

O Decreto 5450/2005, que institui o pregão eletrônico, manteve a distinção deixando bem claros os limites de cada um:

“A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.”

Referido decreto fez a distinção de acordo com o que a lei 8.666/93 define. Ao vedar o uso do pregão eletrônico, apontou que se referia expressamente a OBRAS de engenharia.

O TRF4 aplicou a letra fria da lei 10.520/02 que conceitua serviços comuns como sendo

“aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”,

O assunto ganhou até mesmo uma súmula do TCU:

Súmula nº 257 do TCU : “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002”.

Ora, mas a lei 8.666/93 é a lei geral de licitações e ela aborda claramente o que chama de obras e de serviços de engenharia. A distinção é clara.

Ao proceder dessa maneira, o judiciário contribui ainda mais com o cipoal de entendimentos à respeito de contratações públicas. Esferas federais apresentam posições distintas, assim como órgãos fiscalizadores e julgadores não raro expõem decisões conflitantes, o que gera paralisação no gestor público que fica com medo de tomar uma decisão, na medida em que qualquer uma irá desagradar alguém em alguma esfera de poder.

O pior é que a decisão chega no momento em que o Governo Federal vem discutindo com a sociedade a implantação do novo decreto que regulamentará o Pregão Eletrônico.

Através de várias audiências públicas, o Poder Público e a sociedade vêm somando esforços para se chegar à melhor redação do diploma que irá trazer profundas mudanças no sistema de compras governamentais, sobretudo no âmbito federal, mas que certamente irá produzir efeitos nos demais níveis políticos do país.

Aliás, o texto do futuro decreto federal define novamente serviços comuns de engenharia:

“Serviços comuns de engenharia: toda a atividade ou conjunto de atividades que necessite da participação e acompanhamento de profissional engenheiro habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela Administração, mediante especificações usuais de mercado.”

É o judiciário atropelando um entendimento consolidado que se desenvolveu durante anos, sendo construído com base na realidade das contratações públicas no Brasil, com respeito ao mercado privado e ao tipo de serviço.

Como resultado, teremos em breve o aumento de custos para o gestor público e, do lado privado, uma diminuição de contratação de pequenas empresas, que passarão a enfrentar processos de compras muito mais burocráticos, o que aumentará seus custos e deixarão o negócio menos atrativo.

Vale lembrar que a decisão do TRF 4 atinge diretamente a União Federal, mas terá efeito cascata evidente para estados e municípios.

A decisão ainda não é definitiva, mas já preocupa a todos do setor.

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