Aumento do preço dos combustíveis e contratos públicos: quando pedir reequilíbrio econômico-financeiro?

O recente aumento do preço do diesel e da gasolina reacendeu uma discussão importante para empresas que prestam serviços ao poder público: quando é possível pedir o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos diante da alta dos combustíveis?

Nos últimos dias, o debate sobre aumento do preço do petróleo e combustíveis voltou ao centro das discussões econômicas. Tensões geopolíticas no Oriente Médio e oscilações no mercado internacional elevaram o preço do barril, pressionando diesel, gasolina e custos logísticos em todo o mundo.

Para empresas que prestam serviços ao setor público, esse movimento não é apenas uma notícia econômica. Ele pode impactar diretamente a viabilidade financeira dos contratos administrativos.

A fragilidade da questão que envolve o Estreito de Ormus e a crise do petróleo já foi tratada aqui.

Empresas de transporte, coleta de resíduos, obras públicas, logística, transporte escolar e serviços terceirizados com veículos estão entre as mais sensíveis ao aumento do preço do diesel e da gasolina.

A pergunta que muitos empresários fazem neste momento é direta:

“quando o aumento de combustíveis justifica pedir reequilíbrio econômico-financeiro do contrato público?“

Este artigo explica o cenário econômico atual, os fundamentos jurídicos aplicáveis e como empresas podem proteger a rentabilidade de contratos com a administração pública.

Impacto do aumento do preço do diesel nos contratos administrativos

O aumento do preço do diesel tem impacto direto em diversos contratos administrativos. Empresas que prestam serviços de transporte público, coleta de resíduos, obras e logística dependem fortemente desse insumo. Quando ocorre alta relevante do diesel, pode surgir o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato público, desde que comprovada a alteração da equação econômica original.

O preço do petróleo é um dos principais determinantes do custo de combustíveis no mundo. Quando há instabilidade internacional, o mercado reage rapidamente.

Nos últimos dias, o preço internacional do petróleo voltou a subir, gerando preocupação com o impacto sobre:

diesel
gasolina
custos logísticos
inflação

Mesmo quando o reajuste ainda não chegou integralmente aos postos, empresas já começam a sentir o efeito indireto.

Isso ocorre porque combustível é um insumo essencial em diversos contratos administrativos.

Entre os setores mais expostos estão:

transporte público urbano
transporte escolar
coleta de lixo
obras públicas e infraestrutura
serviços de vigilância móvel
manutenção urbana
logística contratada por órgãos públicos

Em muitos desses contratos, o combustível representa 20% a 40% do custo operacional.

Quando ocorre aumento do preço do diesel ou da gasolina, a margem do contrato pode desaparecer rapidamente.

Sua empresa presta serviços para órgãos públicos e depende de combustível para operar? Avalie se seu contrato já sofreu desequilíbrio econômico-financeiro.

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Reequilíbrio econômico-financeiro: o que diz a lei

O direito administrativo brasileiro prevê proteção para empresas quando ocorre alteração significativa nos custos do contrato.

Esse princípio é chamado de equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Ele está previsto em normas como:

Lei 8.666/1993 (art. 65, II, “d”)
Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações (art. 124, II, “d”)

Essas normas determinam que o contrato pode ser revisto quando ocorrer:

“fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis que altere o equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Na prática, isso significa que a administração pública deve preservar a equação econômica original do contrato.

Se um evento externo altera significativamente os custos, o contratado pode solicitar:

reequilíbrio econômico-financeiro
revisão extraordinária
recomposição da remuneração contratual.

O entendimento do Tribunal de Contas da União

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) também reconhece a necessidade de recomposição quando ocorre impacto relevante nos custos.

Entre as referências frequentemente citadas estão:

Acórdão TCU 1.214/2013 – Plenário
Acórdão TCU 2.622/2013 – Plenário

O entendimento consolidado é que:

A recomposição deve ocorrer sempre que eventos extraordinários e imprevisíveis alterarem significativamente a equação econômico-financeira do contrato.

O TCU também enfatiza que o pedido deve ser devidamente comprovado por planilhas e dados objetivos.

Uma análise jurídica especializada pode identificar oportunidades de recomposição contratual que muitas empresas deixam passar.

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Quando o aumento do diesel ou gasolina justifica revisão do contrato

Nem todo aumento de combustível gera automaticamente direito ao reequilíbrio.

A administração pública costuma avaliar:

1️⃣ magnitude do aumento
2️⃣ impacto na planilha de custos
3️⃣ duração do aumento
4️⃣ natureza do evento econômico

Na prática do mercado e da consultoria jurídica, observa-se que muitas empresas começam a preparar pedidos quando ocorre:

Aumento acumulado entre 8% e 10% no combustível.

Esse nível de aumento pode gerar impacto relevante na estrutura de custos.

Por exemplo:

Tipo de contrato	Peso do combustível
transporte público	até 40%
coleta de lixo	até 30%
transporte escolar	até 35%
obras públicas	até 20%

Assim, um aumento de 10% no diesel pode elevar o custo total do contrato em 2% a 4% ou mais.

Em contratos de grande porte, esse percentual pode representar milhões de reais ao longo do contrato.

Uma análise jurídica especializada pode identificar oportunidades de recomposição contratual que muitas empresas deixam passar.

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Como empresas devem comprovar o aumento de custos

Para fundamentar o pedido de reequilíbrio, geralmente são utilizados:

1. Dados oficiais de preço

Entre as fontes mais utilizadas:

levantamentos da ANP – Agência Nacional do Petróleo
índices econômicos setoriais
notas fiscais de abastecimento

2. Planilha de composição de custos

É necessário demonstrar:

participação do combustível no contrato
impacto do aumento no custo total da operação

3. Demonstração da quebra da equação econômica

O objetivo é mostrar que o contrato deixou de refletir a realidade econômica existente no momento da licitação.

O erro mais comum das empresas

Muitos empresários acreditam que precisam esperar um reajuste formal da administração pública.

Na realidade, o pedido de reequilíbrio pode ser apresentado assim que o impacto econômico for comprovado.

Outro erro frequente é não registrar adequadamente os custos operacionais ao longo do contrato.

Sem dados técnicos, o pedido pode ser negado.

Uma auditoria contratual pode revelar oportunidades de reequilíbrio econômico-financeiro ainda não exploradas.

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Conclusão

O aumento do preço do petróleo, diesel e gasolina não é apenas uma notícia econômica. Para empresas que prestam serviços ao setor público, ele pode representar um fator decisivo para a sustentabilidade do contrato.

A legislação brasileira e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União reconhecem o direito de recomposição quando ocorre alteração significativa nos custos.

Empresas que monitoram esses fatores e atuam de forma preventiva conseguem preservar margens, evitar prejuízos e manter a viabilidade dos contratos administrativos.

Em cenários de volatilidade energética, gestão contratual estratégica e assessoria jurídica especializada tornam-se ativos essenciais para empresas que atuam no mercado público.

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❓ FAQ

O aumento do preço do diesel pode justificar revisão de contrato público?

Sim. A legislação brasileira permite o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo quando fatos imprevisíveis ou extraordinários alteram significativamente os custos do contratado.

O aumento expressivo do diesel pode se enquadrar nessa situação.

Empresas podem pedir reequilíbrio por aumento de combustível?

Sim, desde que seja comprovado:

aumento relevante do insumo
impacto direto na planilha de custos
quebra da equação econômica do contrato.

Qual lei permite reequilíbrio econômico-financeiro?

O direito está previsto principalmente em:

Lei 8.666/1993 – art. 65, II, “d”
Lei 14.133/2021 – art. 124, II, “d”

O Tribunal de Contas da União permite revisão de contrato por aumento de custos?

Sim. O TCU reconhece a recomposição quando eventos extraordinários alteram a equação econômica do contrato.

Entre as decisões mais citadas estão:

Acórdão 1.214/2013 – Plenário
Acórdão 2.622/2013 – Plenário

4 de março de 20264 de março de 2026

Estreito de Ormuz e o Preço do Asfalto: O Impacto nos Contratos de Infraestrutura e a Teoria da Imprevisão

Fotografia de uma plataforma de petróleo em alto-mar sob a luz do pôr do sol, com tons de laranja e dourado refletidos na água. À esquerda, sobre um fundo levemente translúcido, destaca-se o texto em letras escuras: 'QUANDO O PETRÓLEO REDEFINE AS MARGENS, O DIREITO REDEFINE A ESTRATÉGIA

Infográfico conceitual sobre reequilíbrio contratual e crise do petróleo, mostrando um gráfico de alta de preços sobreposto a uma imagem de navios petroleiros no Estreito de Ormuz, com a frase: Quando o petróleo redefine as margens, o Direito redefine a estratégia

O cenário global de infraestrutura e logística enfrenta, em 2026, um de seus momentos mais críticos. O fechamento do Estreito de Ormuz — artéria por onde flui 20% do consumo mundial de petróleo — transcendeu as manchetes de segurança internacional para se tornar um desafio direto à saúde financeira das empresas brasileiras.

Considerando minha experiência nas relações entre o mercado de energia e o Direito Administrativo, analiso a seguir por que este evento não é uma mera oscilação de mercado, mas pode se tornar uma ruptura da base objetiva dos negócios que exige uma resposta jurídica imediata.

O Choque de Oferta: A Inelasticidade do Canteiro de Obras. Reequilíbrio econômico-financeiro da lei 14133/2021. Onerosidade excessiva contrato administrativo

O Estreito de Ormuz é o principal gargalo logístico do mundo. Seu bloqueio gera um choque de oferta instantâneo. Para setores como o de pavimentação, transporte e agronegócio, o impacto é severo por dois motivos técnicos:

Inelasticidade da Demanda: No curto prazo, a execução de obras e o escoamento de safras não substituem o diesel ou o Cimento Asfáltico de Petróleo (CAP). O resultado é uma pressão inflacionária vertical, com o barril Brent consolidando-se no patamar de US$ 100,00.
Contaminação da Cadeia de Valor: O aumento do combustível atua como um “imposto logístico” sobre todos os insumos, elevando o custo marginal de produção e inviabilizando orçamentos baseados em índices de 2025.

O impacto nos custos é inevitável, mas a perda de margem não precisa ser. Se sua operação já sente a pressão do barril a US$ 100, podemos discutir a viabilidade técnica de um pleito de recomposição.

iniciar análise de viabilidade

A Blindagem Jurídica: Reequilíbrio econômico-financeiro como Imperativo de Governança. Variação preço do diesel. Reequilíbrio

Diferente da variação cambial comum, um conflito bélico que bloqueia rotas estratégicas configura-se como Álea Econômica Extraordinária. No Direito Brasileiro, a manutenção da equação financeira do contrato não é uma faculdade da Administração Pública, mas um dever constitucional (Art. 37, XXI, CF/88).

Para sustentar pleitos de recomposição, baseamo-nos em entendimentos consolidados pelos órgãos de controle:

TCU (Acórdão 2622/2013-Plenário): Estabelece que a alteração extraordinária nos preços de insumos autoriza o reequilíbrio, desde que demonstrada a imprevisibilidade e a onerosidade excessiva que inviabiliza a execução.
TCE-MG (Consulta nº 1.104.832): O tribunal mineiro ratifica que crises internacionais e guerras que impactem derivados de petróleo permitem à Administração repactuar preços para garantir a continuidade do interesse público.

Nota Técnica: A jurisprudência moderna diferencia o risco do negócio (variação ordinária) da ruptura sinalagmática causada por fatos supervenientes de força maior, como o atual cenário no Oriente Médio.

Cada contrato possui uma Matriz de Risco específica. Para entender como a fundamentação do TCU se aplica especificamente ao seu portfólio de obras ou serviços, agende uma breve consulta técnica.

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3. Setores em Exposição e Gestão de Riscos

A crise atinge de forma desigual, exigindo estratégias setoriais específicas:

Setor	Impacto Crítico	Ação Recomendada
Pavimentação	Alta do CAP e Diesel.	Notificação imediata e revisão de matriz de risco.
Transporte/Logística	Explosão do custo do frete.	Aplicação de gatilhos e cláusulas de fuel surcharge.
Agronegócio	Custo de produção e escoamento.	Auditoria de contratos de longo prazo e hedging.

4. Estratégia e Próximos Passos

Diante da instabilidade, a inércia é o maior risco operacional. Nossos clientes já estão em processo de revisão de seus portfólios contratuais, adotando uma postura proativa que inclui:

Auditoria Contratual: Mapeamento de cláusulas de força maior e onerosidade excessiva.
Notificação de Reserva de Direito: Registro formal junto aos contratantes para garantir a retroatividade do reequilíbrio.
Rescisão Negociada: Em casos onde a Administração Pública insiste na negativa de recomposição, a rescisão amigável — ou judicial — apresenta-se como a saída ética para preservar o patrimônio da empresa e evitar a execução deficitária.

Conclusão

A eficiência na engenharia deve ser acompanhada pela precisão no Direito. As empresas que souberem navegar entre a diplomacia da negociação e o rigor do pleito técnico não apenas sobreviverão ao choque geopolítico, mas emergirão com contratos mais resilientes.

O momento exige vigilância técnica e agilidade jurídica. A segurança dos seus contratos é o alicerce da sua continuidade operacional.

Diagnóstico de Crise

Se o seu cronograma de obras ou logística está sendo sufocado pela nova realidade do petróleo, o próximo passo não é esperar a estabilidade, mas formalizar o desequilíbrio.

Gostaria de agendar um horário para avaliarmos a fundamentação jurídica do seu caso?

diagnóstico de equilíbrio contratual

31 de julho de 202531 de julho de 2025

Matriz de Riscos na Lei 14.133/21: O Guia Definitivo para Proteger o Lucro da Sua Construtora

Como deixar de ser refém de aditivos negados e “fatos da administração” e usar a alocação de riscos para garantir a rentabilidade dos seus contratos públicos.

O Lucro que Desaparece no Meio da Obra

Você conhece essa história. Sua empresa elabora uma proposta competitiva, vence a licitação e inicia a obra com uma margem de lucro projetada. Meses depois, o cenário é outro: a variação do preço do aço corroeu a margem, a licença ambiental que era obrigação do órgão público atrasou e paralisou sua equipe, e o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro caminha a passos lentos na Administração.

O lucro previsto está sendo consumido por imprevistos que, na sua visão, não deveriam ser um problema seu.

Por décadas, o setor de construção conviveu com essa “área cinzenta” na responsabilidade pelos riscos. A Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações, veio para acabar com isso. E a Matriz de Alocação de Riscos não é apenas mais uma burocracia: ela é a ferramenta mais poderosa que sua empresa tem para blindar seus contratos e garantir sua lucratividade.

Neste guia, vou te mostrar como dominar este instrumento.

A Armadilha Contratual que Pode Quebrar Sua Empresa: O Risco Moral

Vamos direto ao ponto. O “Risco Moral” é o que acontece quando seu contrato te dá uma falsa sensação de segurança.

Imagine que seu contrato não define claramente de quem é o risco pela variação do dólar na compra de um equipamento importado. Você tem duas opções:

Gestão Ativa (Custo): Gastar dinheiro agora com operações de hedge para travar o câmbio e se proteger.

Gestão Passiva (Risco): Não fazer nada e, se o dólar explodir, entrar com um pleito de reequilíbrio, alegando “fato imprevisível”.

A gestão passiva parece mais barata, certo? Errado. Sob a nova ótica dos tribunais de contas, essa “aposta” tem se tornado cada vez mais perigosa, e o prejuízo pode acabar sendo integralmente seu. A ausência de uma regra clara no contrato incentiva um comportamento arriscado que pode custar o resultado do seu projeto.

Obra Parada por Culpa da Administração? O Risco Não é Só Seu

Agora, o outro lado da moeda: o “fato da administração”. A emissão de uma licença, a desapropriação de uma área, a liberação de um trecho. Quando a Administração Pública falha em sua parte, sua equipe fica parada, mas seus custos fixos (equipamentos, pessoal) continuam correndo.

O Risco Moral aqui é do gestor público que, sabendo que pode simplesmente pagar os custos da paralisação via aditivo, não tem o mesmo senso de urgência para resolver o problema. Sua empresa vira refém da ineficiência alheia.

Você já teve uma obra paralisada por atrasos da Administração? Seus contratos atuais te protegem de forma eficaz contra isso, ou você simplesmente conta com a sorte de um futuro aditivo? Uma cláusula mal redigida pode significar meses de prejuízo.

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Atenção: Os Tribunais Estão Fechando o Cerco

Se sua estratégia ainda é “deixar para discutir no reequilíbrio”, tenho más notícias. O Judiciário e os Tribunais de Contas estão cada vez mais rígidos, e o que funcionava antes, hoje pode levar a uma negativa categórica.

O Recado do TCU (Acórdão 1.310/2013-Plenário): Mesmo antes da nova lei, o TCU já exigia a Matriz de Riscos em grandes obras, considerando sua ausência uma falha de transparência e segurança. A falta dela já era um sinal de alerta máximo.

A Posição Firme do STJ (REsp 1.321.614/SP): Ao analisar um caso do agronegócio, o STJ foi cristalino: a variação de preço de commodities (como aço, cimento, asfalto) é um risco previsível e inerente ao negócio. Não cabe a alegação de “fato imprevisível” para justificar um reequilíbrio por flutuação de mercado.

Modificando o posicionamento do STJ e adequando para obras públicas, teremos que o argumento de que “o preço do aço subiu inesperadamente” está com os dias contados. Se o risco não estiver claramente alocado para a Administração na Matriz, ele será considerado seu.

A jurisprudência mudou o jogo. Pleitos que antes eram aceitos hoje são indeferidos com base nesse novo entendimento. Sua equipe jurídica e de engenharia de custos está preparada para fundamentar seus pleitos nesse cenário mais rigoroso?

Me chame no WhatsApp. Vamos conversar sobre como fortalecer seus argumentos e adaptar sua estratégia de pleitos à nova realidade.

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A Matriz de Riscos: De Obrigação Legal a Ferramenta Estratégica

A Matriz de Riscos, obrigatória para obras de grande vulto (Art. 22 e 42 da Lei 14.133/21), deve ser vista como sua maior aliada. É na fase de elaboração do edital e do contrato que você define as regras do jogo a seu favor.

Uma Matriz de Riscos bem negociada e redigida garante para sua construtora:

Previsibilidade de Caixa: Você sabe exatamente quais riscos assume e pode precificá-los corretamente, sem surpresas.
Propostas Mais Competitivas e Seguras: Ao eliminar a “taxa de incerteza”, você pode apresentar preços mais justos, aumentando suas chances de vencer a licitação sem sacrificar sua margem.
Redução Drástica de Litígios: Com as responsabilidades claras, as discussões sobre “de quem é a culpa” diminuem, focando a energia na execução da obra.
Segurança Jurídica para Cobrar a Administração: Quando o risco é expressamente alocado ao poder público (como o atraso na licença), seu direito a uma compensação se torna inquestionável e muito mais rápido de obter.

Pare de Apagar Incêndios e Comece a Construir com Segurança

A era do “jeitinho” e da ambiguidade nos contratos públicos acabou. Operar sob a Lei 14.133/21 sem um domínio completo da Matriz de Riscos é como navegar em uma tempestade sem leme.

A diferença entre o lucro e o prejuízo na sua próxima obra não estará apenas na sua eficiência no canteiro, mas na sua inteligência contratual antes mesmo de assinar o contrato.

A preparação correta na fase de licitação e na negociação das cláusulas de risco define o sucesso do projeto. Não espere o primeiro aditivo ser negado para agir.

Se você busca construir uma operação de engenharia mais segura, previsível e lucrativa sob as novas regras, o momento de se preparar é agora.

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28 de junho de 202528 de junho de 2025

Sobrepreço em Obras e Serviços: Como Evitar o Erro que Pode Afundar Sua Empresa

O que é Sobrepreço em Obras e Serviços?

Você sabe o que é sobrepreço em obras públicas e serviços de engenharia? Sobrepreço ocorre quando o valor cobrado em contratos públicos está acima do preço de mercado, contrariando normas e referências oficiais como Sinapi e Sicro. Esse erro pode gerar graves consequências para empresas do setor de construção civil e serviços.

“Os valores pagos pelas compras e contratações da Administração não podem exceder os preços de mercado, cujos valores máximos, no caso da contratação de obras e serviços de engenharia, estão indicados nos sistemas referenciais oficiais, no caso, em especial, o Sinapi. A cobrança de valores excedentes é ilegal não podendo ser aceita por esta Corte de Contas…”
(Acórdão 440/2025 – Plenário do TCU)

TCU e Sobrepreço: Tolerância Zero em Licitações

profissional da construção analisando planilhas

O Tribunal de Contas da União (TCU) é rigoroso: não existe margem de tolerância para sobrepreço em contratos públicos. Mesmo pequenas diferenças, como 1% ou 3% acima do valor de referência, podem ser consideradas irregulares. O TCU exige que os preços estejam sempre alinhados ao mercado e às tabelas oficiais.

“Não existe margem tolerável de sobrepreço global. […] A Administração Pública deve sempre buscar contratações por valores inferiores àqueles [dos sistemas referenciais], os quais jamais devem se distanciar da realidade do mercado.”
(Acórdão 440/2025 – Plenário do TCU)

Exemplos Reais de Sobrepreço em Obras e Serviços

Case 1: Construção Civil

Uma construtora venceu licitação para construir uma escola pública. O orçamento foi apresentado acima do valor do Sinapi, alegando custos extras. O TCU exigiu a devolução do valor excedente e aplicou multa à empresa.

Case 2: Serviços de Manutenção

Uma empresa de manutenção apresentou planilhas baseadas em estudos próprios, sem seguir os sistemas oficiais. O TCU desconsiderou os argumentos e aplicou sanções.

Principais Riscos do Sobrepreço para Empresas

Multas e devolução de valores: O TCU pode exigir ressarcimento e aplicar multas pesadas.

Perda de contratos e credibilidade: Empresas envolvidas em sobrepreço podem ser proibidas de contratar com o governo.

Processos judiciais e custos elevados: Divergências sobre preços podem gerar litígios longos e caros.

5 Dicas de Ouro para Evitar Sobrepreço em Obras e Serviços

Use sempre os sistemas oficiais de referência (Sinapi, Sicro) para calcular preços.
Documente todo o processo de formação de preços com planilhas detalhadas e justificativas claras.
Atualize os valores conforme a data-base do contrato e o mercado.
Não dependa apenas de consultorias privadas; utilize estudos externos apenas como apoio.
Implemente controles internos rigorosos e revise planilhas periodicamente.

Prevenção é o Melhor Negócio: Invista em Compliance

O Acórdão 440/2025 do TCU mostra que a fiscalização está cada vez mais rigorosa. Empresas que investem em compliance, transparência e atualização constante têm mais chances de crescer de forma sustentável e segura no setor de obras públicas e serviços de engenharia.

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14 de novembro de 202414 de novembro de 2024

Licitações para a Construção Civil: Entenda a Interpretação Restritiva de Cláusulas do Edital

A interpretação restritiva de cláusulas nos editais de licitação é um ponto crucial para empresas de construção civil que desejam atuar em contratos públicos. Frequentemente, as exigências detalhadas em editais são aplicadas de forma rígida, o que pode limitar a competitividade e dificultar o ingresso de empresas qualificadas que não atendem a alguns requisitos específicos.

O Que é a Interpretação Restritiva nas Licitações para a Construção Civil?

A interpretação restritiva ocorre quando os critérios de um edital são aplicados de maneira literal e excludente. Nos processos de licitações para a construção civil, isso pode impactar diretamente empresas de médio porte, que muitas vezes possuem capacidade técnica para executar a obra, mas são excluídas devido a exigências detalhistas e às vezes desnecessárias. Esse tipo de interpretação visa a garantir o cumprimento rigoroso das disposições do edital, mas pode resultar em processos licitatórios menos competitivos, restringindo o número de participantes.

Importância e Impacto para as Empresas de Construção Civil

Para empresas que participam de licitações na construção civil, a interpretação restritiva pode representar um grande obstáculo. Por exemplo, em editais que exigem comprovação de experiência em obras de valor exato ou métodos construtivos específicos, a interpretação literal pode excluir empresas qualificadas que não atendem perfeitamente a essas exigências. Essa restrição afeta a concorrência, o que pode prejudicar a administração pública ao limitar a escolha para contratação.

Decisões dos Tribunais de Contas sobre Cláusulas Restritivas

A jurisprudência dos Tribunais de Contas tem importante papel na análise de cláusulas restritivas. Em diversas decisões, como nos Acórdãos nº 950/2007 e nº 1985/2017 do Tribunal de Contas da União (TCU), ficou claro que a administração pública deve evitar exigências excessivas sem fundamentação, garantindo que as cláusulas do edital estejam alinhadas com o objeto licitado e que respeitem o princípio da competitividade. Quando há um exagero nas exigências, a empresa interessada pode apresentar uma impugnação ao edital, solicitando a revisão de requisitos que limitem sua participação sem justificativa técnica.

Estratégias para Empresas da Construção Civil em Licitações Públicas

Leitura Atenta do Edital: Analise as cláusulas cuidadosamente para identificar exigências potencialmente restritivas.
Impugnação ao Edital: Empresas que identificarem exigências sem embasamento técnico podem impugnar o edital, questionando as cláusulas restritivas e solicitando sua alteração.
Parcerias Estratégicas: Quando possível, unir-se a empresas que atendem a requisitos específicos pode facilitar a participação em licitações.
Acompanhamento da Jurisprudência: Atualizar-se com as decisões dos Tribunais de Contas sobre restrições nos editais é fundamental para fundamentar as impugnações e guiar a estratégia de participação.

A interpretação restritiva de cláusulas em licitações para a construção civil é um aspecto técnico, mas com impacto direto sobre a competitividade e viabilidade de participação para empresas de médio porte. Estar atento a essas questões e recorrer a impugnações quando necessário é uma forma de garantir que as licitações se mantenham justas e acessíveis. Seguir a jurisprudência dos Tribunais de Contas ajuda as empresas a defender seu direito de participar das licitações de forma competitiva e justa.

Flávio Lavareda

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7 de agosto de 20247 de agosto de 2024

EMPRESA FAKE E OS ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A prática é conhecida no interior dos órgãos públicos: uma empresa é constituída apenas para servir de preposta de outra pessoa jurídica e, assim, dificultar a atividade fiscalizatória da administração pública.

No contexto das licitações, essas empresas fantasmas operam, sobretudo, nos casos em que a empresa real, aquela que é representada, não reúne condições de participar da competição, normalmente em razão de penalidades anotadas junto ao SICAF.

A lei 12846/2013 trata do assunto da seguinte maneira:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

IV – no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

As penalidades definidas na lei envolvem responsabilização civil e administrativa contra a pessoa jurídica, e partem da aplicação de multas chegando até a dissolução compulsória da empresa, além, claro, das repercussões criminais contra os sócios da pessoa jurídica.

Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:

I – ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou

II – ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

Em primeiro lugar, podemos perceber que é necessária uma ação judicial com o objetivo de aplicar qualquer das penalidades acima elencadas. A possibilidade está aberta a qualquer dos niveis federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), além do Ministério Público.

Especificamente quanto à dissolução compulsória, é necessário que o ente público prove a habitualidade das práticas ilícitas por meio da pessoa jurídica, ou igualmente provar que a empresa foi constituída para dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

Esse último caso é que se observa mais comumente em licitações públicas. Uma empresa é criada para ocultar a identidade de sócio impedido de licitar; ou ainda, uma empresa atua como licitante apenas para favorecer os lances de uma outra empresa, garantindo a esta a vitória na licitação.

Nos dois casos, a dissolução compulsória pode acontecer, desde que provados na forma já mencionada.

Como se extrai da lei, o elemento dolo (intenção) do agente fraudador é indispensável para a aplicação da penalidade. Sem dolo, não se pode falar de aplicação da lei anticorrupção. Logo, é possível dizer que condenações de dissolução compulsória não serão comuns, ao mesmo tempo, muitos serão os processos dedicados promover tal dissolução.

É bom lembrar que a atuação de licitantes em conjunto (conluio) pode gerar a dissolução da empresa pela via judicial, mas, pela via administrativa, pode trazer a declaração de inidoneidade, suspensão, multa e demais penalidades na esfera administrativa do órgão que promove a licitação.

Dúvidas ou sugestões?

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30 de agosto de 202330 de agosto de 2023

AMPLA PESQUISA DE PREÇOS PRATICADOS NO MERCADO. OK, MAS QUAL MERCADO ?

Os órgãos públicos interessados em contratar o fornecimento de bens ou a prestação de serviços junto ao setor privado estão obrigados a promover uma prévia e detalhada pesquisa de preços a fim de que a contratação seja alinhada com os valores praticados no mercado.

OK, MAS QUAL MERCADO ?

Inicialmente o entendimento geral era de que por mercado entenderia-se o ambiente onde aquele produto ou serviço era normalmente comercializado; ou seja, mercado o preço de mercado seria aquele comumente adotado no âmbito de atuação e comércio das empresas a serem contratadas.

A abordagem do que pode ser considerado mercado passou por incrementos ao longo do tempo. Atualmente, ao analisar o comportamento dos preços praticados no mercado, a Administração Pública deve classificá-lo de acordo com os contratantes, sejam públicos ou privados.

Assim, com o objetivo de ampliar a pesquisa obrigatória a que estão submetidos, os órgãos públicos foram, aos poucos, ampliando o escopo dessa investigação e evoluíram para o conceito de cesta de preços.

A “cesta de preços” é um conceito utilizado em contratações públicas e licitações para se referir a uma lista de valores de referência para diferentes produtos, serviços ou itens que podem ser adquiridos pelo órgão público em um determinado período.

A “cesta” é formada através de uma pesquisa que, atualmente, concentra-se muito mais nos valores pagos pela própria Administração Pública em contratações similares. É o caso, por exemplo, da aquisição de uniformes. O órgão licitante, além da verificação dos preços praticados no no setor privado, está obrigado a identificar os valores que outros entes públicos adquiriram o mesmo bem. Esta última informação será a mais importante dentro da pesquisa de preços.

Portanto, o mercado que mais interessa ao ente público contratante é o mercado formado por empresas privadas de um lado e, de outro, a Administração Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal.

É interessante trazer recente decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), através do Tribunal Pleno, que fixou, por unanimidade, o prejulgamento de tese com caráter normativo:

1. A tabela de preço emitida por entidade privada pode ser utilizada somente para fins comparativos, no âmbito da denominada “cesta de preços aceitáveis”, mas não como referencial exclusivo, uma vez que não reflete os preços praticados na esfera pública.

2. A tabela de preços da Revista Simpro não pode ser utilizada como parâmetro para incidir o critério do maior desconto na fase de julgamento da licitação, tendo em vista que os valores dela constantes não refletem efetivamente os preços de mercado e, notadamente, aqueles praticados na esfera pública.

Além disso, quanto à pesquisa de mercado em si, o Tribunal narrou a necessidade de que os preços fossem comparados a partir dos registros feitos no Banco de Preços de Saúde – BPS, sistema desenvolvido pelo Ministério de Saúde, para registrar informações relativas a compras de medicamentos e produtos por instituições públicas e privadas.

Dessa forma, o relator concluiu que não há óbice na cotação de preços junto a fornecedores privados para obtenção da referência de preço, desde que essa pesquisa utilize outras fontes para fins comparativos, preferencialmente, os registrados no Banco de Preços de Saúde pelos órgãos administrativos.

Fica claro que existe mais de um mercado, portanto. Um é o mercado geral que define seus preços através de estratégias próprias e varia de acordo com a demanda pelo produto ou serviço. O outro, e mais importante no caso, é o mercado de preços praticados exclusivamente para os setores públicos.

Sim. Existe um mercado paralelo formado entre fornecedores privados e órgãos públicos onde preço e condições de fornecimento são diferentes daqueles normalmente observados no campo privado.

Basta ver que uma prefeitura normalmente não compra canetas pelo mesmo preço que uma escola particular adquire. Esta tampouco possui as condições de pagamento que a prefeitura comumente obtém em seu favor.

Então, é em cima dessa realidade que as pesquisas de mercado devem ser realizadas: a realidade do mercado de compras e fornecimento públicos.

COMO ATUAR ESTRATEGICAMENTE DIANTE DESSA REALIDADE ?

Pense em impugnações de valores estimados e recursos contra vencedores que apresentaram valores muito distantes daqueles praticados no mercado de aquisições/contratações públicas.

Na realidade, ao analisar um edital de licitação, o pretenso fornecedor de produtos ou serviços precisa obrigatoriamente (se você ainda não faz isso você está perdendo) verificar a competitividade de seu preço final.

Essa análise leva em conta a realidade do mercado privado, as eventuais tabelas de preço oficiais ou particulares e, o mais importante, os valores pagos pelos órgãos públicos pelo mesmo produto ou serviço; preferentemente se situados próximos (na mesma região) do ente que promove a licitação.

Sabendo qual é o preço médio praticado no mercado especial das compras públicas, o licitante se fortalece, pois, como dizem, a informação ganha a guerra. Bem, pode ser até que não ganhe, mas, sem dúvida, é um conhecimento pra lá de valioso numa competição acirrada.

Então, com a informação em mente, verifique o valor estimado colocado no edital. Se o valor estiver muito acima da média do mercado de aquisições públicas, você já pode esperar por uma queda drástica dos preços durante a fase de lances. Se estiver abaixo daquela média, já se pode começar a pensar em impugnar o edital a fim de demonstrar para a Comissão de Licitação que o preço cotado não reflete a realidade do mercado.

Ao final da fase disputa, um valor acima da média de aquisições públicas pode ser alvo de recurso que demonstre não haver vantagem na contratação para o órgão público licitante. Por outro lado, um valor inferior, pode suscitar a ocorrência de inexequibilidade da proposta vencedora.

O importante é que a empresa licitante não se atenha às concorrentes para formação do preço. É fundamental o acompanhamento dos valores praticados no mercado específico de aquisições e contratações públicas para que se tenha um desempenho mais competitivo nas licitações de seu interesse.

Flávio Lavareda
CEO da Bravo Consultoria em Licitações e Contratos
31. 984204033
e-mail: adm@bravoconsultoriaonline.com.br

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LICITAÇÃO FÁCIL

23 de agosto de 202323 de agosto de 2023

O reajuste de preços em contratos administrativos pode gerar algum debate, principalmente quando não suficiente e claramente definido no edital de licitação e no corpo do instrumento contratual.

A questão interessa, sobretudo, a obras públicas e serviços de engenharia, mas já vi complicações em praticamente todos os tipos de vendas/serviços ao governo, seja municipal estadual ou federal.

O problema mais agudo está em saber qual é o marco inicial do reajuste.

A velha fórmula de que os contratos são reajustados a cada 12 meses não é o bastante e, no mais das vezes, não representa uma recomposição efetivas dos preços contratados.

Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

Parece simples: o marco inicial de cálculo pode se assentar sobre o momento em que o orçamento foi elaborado pela Administração Pública ou a ocasião da apresentação da proposta pelo licitante.

Mas existe outra lei que trata do assunto. E essa lei atrapalha bastante a vida da empresas contratadas. A lei 10.192/2001 determina:

Art. 2^o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1^o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

A partir daí, a maioria dos órgãos públicos tomam como data base para reajuste a assinatura do contrato. Daí, após o transcurso de um ano de execução, implementam o reajuste segundo o índice contratado.

Essa atitude tão comum aos gestores públicos ignora o art. 40 da Lei Geral de Licitações. Acontece que essa lei é notávelmente clara sobre como proceder o reajuste e, por se tratar especificamente de contratos administrativos, deve obrigatoriamente se sobrepor a qualquer outra lei geral, como a 10.192/2001.

O Tribunal de Contas da União decidiu recentemente:

Acórdão 1587/2023 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Antonio Anastasia)

Contrato Administrativo. Reajuste. Prazo. Marco temporal. Proposta. Orçamento estimativo. Data. Assinatura.

É irregular reajuste contratual com prazo contado da assinatura do contrato, pois o marco a partir do qual se computa período de tempo para aplicação de índices de reajustamento é: i) a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993); ou então ii) a data do orçamento estimado (art. 25, § 7º, da Lei 14.133/2021 – nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

É preciso chamar atenção para o seguinte trecho da decisão:

“A interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital”. “

Portanto, o marco inicial é a, preferencialmente, a data do orçamento estimativo da licitação. É isso: claro e simples.

Vale a pena destacar que a decisão acima foi tirada de uma impugnação onde a empresa questionava o edital ainda antes da participação no processo licitatório. Um ótimo exemplo do manejo de instrumentos legais com objetivos estratégicos, coisa que sempre recomendo por aqui.

Autor: Flávio Lavareda
CEO da BRAVO Consultoria Online
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LICITAÇÃO. EMPRESAS ESTATAIS. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E INDICADORES DE DESEMPENHO

A Lei das Estatais desenha uma metodologia própria de licitações um pouco diferente daquela que vemos na Lei 8.666/93.

Na verdade, a Lei 13.303/2023 é, em muitos aspectos, mais moderna em seus procedimentos que a Lei Geral. Isso não somente por que é mais nova, mas sobretudo em razão da opção por metodologias mais modernas de aquisição e contratação por entes públicos. Tanto é assim que a Nova Lei de Licitações que entrará em vigor em Dezembro/2023 sorveu muitos de seus dispositivos, e quase a totalidade de sua lógica.

Uma particularidade importante da lei das estatais está na qualificação técnica dos licitantes. Vejamos:

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:

I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;

II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;

III – capacidade econômica e financeira;

IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.

O inciso II é o que tratamos brevemente aqui.

Veja que o inciso II ultrapassa em muito seu correspondente na lei 8.666/93 na medida em que tem conteúdo mais elástico, deixando que a estatal praticamente desenhe um critério próprio de avaliar a qualificação técnica de acordo com cada objeto licitado particularmente.

Bom para áreas altamente tecnológicas, mas um tormento para licitantes de setores, digamos, “comuns”.

O TCU decidiu:

Licitação. Empresa estatal. Qualificação técnica. Avaliação de desempenho. Licitante.

É possível, para fins de qualificação técnica em licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, a utilização de indicadores de avaliação de desempenho de licitantes na execução de contratos anteriores com a entidade promotora do certame, desde que prevista no instrumento convocatório e restrita às parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes (art. 58 da Lei 13.303/2016 – Lei das Estatais).

Acórdão 1312/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira)

A aplicação do inciso II do art. 58 da Lei 1303/2016, nesse ponto, foi muito bem-vinda. Afinal, numa disputa onde o fator determinante é o menor preço, muitas vezes um prestador de serviços ou fornecedor mal avaliado pelo órgão licitante a partir de contratações anteriores junto ao mesmo órgão, pode se sagrar vencedor, não atendendo aos fins desejados pela estatal que, dado se tratar de empresa cujos serviços estão reconhecidamente aquém da qualidade desejada, através de constatação empírica.

Contudo, é importante destacar que, a meu ver, isso somente pode ocorrer se, na vigência do contrato anterior, foi instaurado um processo administrativo com aplicação de penalidade. Caso contrário, a sujeição à subjetividade dos agentes públicos pode apontar a escolha para a ilegalidade.

Autor: Flávio Lavareda
CEO da BRAVO Consultoria Online
Licitações | Contratos

LICITAÇÃO | PREÇO INEXEQUÍVEL | DILIGÊNCIA E VIABILIDADE

A lei 8.666/93 define o preço inexequível a partir de uma fórmula pouco amigável de verificação:

Art. 48. Serão desclassificadas:

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

É preciso decupar o artigo 48 caso desejemos entendê-lo minimamente. Então vamos começar.

“MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEIS….”

As coisas já se complicam logo no início. A lei define duas vezes o que seriam considerados preços manifestamente inexequíveis. E o pior, as duas definições são diferentes!,

Em um primeiro momento, o texto da lei diz que manifestamente inexequíveis são aqueles preços que “não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.”

A questão dos custos dos insumos serem coerentes com os praticados no mercado não deve gerar dúvidas: se questionado, o licitante deve apresentar sua planilha e evidenciar que seus preços partiram de uma estratégia empresarial, pois os custos dos insumos são os de uso comum no mercado, levando-se em conta a região, o tamanho da empresa, contratos especiais com fornecedores, etc.

Já os coeficientes de produtividade podem gerar confusão – e geram, muita! É que tais coeficientes envolvem justamente a parte estratégica da pessoa jurídica, seu diferencial de mercado, visão de longo prazo e vantagens competitivas que nem sempre o gestor deseja expor publicamente.

Um coeficiente de produtividade é um valor numérico que expressa a relação entre a quantidade de produção obtida e os recursos utilizados para obtê-la. Ele é frequentemente utilizado para medir a eficiência e a eficácia de um processo produtivo ou de uma atividade econômica. Em geral, quanto maior o coeficiente de produtividade, mais eficiente é considerada a utilização dos recursos para alcançar um determinado nível de produção.

Os coeficientes de produtividade podem ser calculados de diferentes maneiras, dependendo do contexto. Por exemplo, na agricultura, o coeficiente de produtividade pode ser calculado como a relação entre a quantidade de colheita obtida e a quantidade de terra cultivada ou os insumos agrícolas utilizados, como sementes, fertilizantes e água.

Em ambientes industriais, o coeficiente de produtividade pode ser calculado como a relação entre a quantidade de produtos fabricados e os recursos empregados, como mão-de-obra, matéria-prima e tempo. Nas atividades de prestação de serviços, o coeficiente de produtividade pode ser medido pela relação entre a quantidade de serviços realizados e os recursos envolvidos, como horas de trabalho e equipamentos.

O cálculo do coeficiente de produtividade na construção civil pode variar dependendo do tipo de atividade ou processo que você está avaliando. No entanto, uma abordagem geral envolve a comparação entre a quantidade de trabalho realizado (geralmente medida em unidades físicas, como metros quadrados de construção, metros cúbicos de concreto, etc.) e os recursos empregados para realizar esse trabalho (mão-de-obra, equipamentos, materiais, etc.).

Aqui está uma fórmula geral que pode ser usada para calcular o coeficiente de produtividade na construção civil:

Coeficiente de Produtividade = Quantidade de Trabalho Realizado / Quantidade de Recursos Utilizados

Vamos considerar um exemplo específico para tornar isso mais claro. Suponha que você deseja calcular o coeficiente de produtividade para a instalação de um revestimento cerâmico em um determinado local de construção. Você precisa levar em conta a área total do revestimento cerâmico colocado (em metros quadrados) e os recursos utilizados, como a quantidade de argamassa, o número de trabalhadores envolvidos e o tempo necessário para completar o trabalho.

Use as teclas de seta esquerda ou direita ou arraste com o mouse para alterar a posição do gradiente. Pressione o botão para alterar a cor ou remover o ponto de controle.

A fórmula específica pode ser algo como:

Coeficiente de Produtividade = Área de Revestimento Cerâmico Instalado / (Quantidade de Argamassa + Número de Trabalhadores + Tempo)

Nesse exemplo, quanto maior o valor do coeficiente de produtividade, mais eficiente foi a instalação do revestimento cerâmico em relação aos recursos utilizados. Se o coeficiente de produtividade for baixo, pode ser um indicativo de que há oportunidades de melhoria nos processos, na alocação de recursos ou em outros aspectos da execução da tarefa.

Assim, de acordo com o que a lei diz em primeiro lugar, é manifestamente inexequível o preço formado com descolamento do valor dos custos, e também aquele construído com baixo coeficiente de produtividade. Ou seja, nesse último caso, o preço mal planejado.

OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

Posteriormente, o mesmo art. 48 volta a dizer o que são preços manifestamente inexequíveis, só que agora dizendo serem aqueles que, ao se submeterem à fórmula oferecida pela lei, não alcançam a média ponderada formada pelos preços dos demais licitantes e o valor de referência da licitação.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

Assim, teremos como exemplo, considerando um serviço de engenharia cuja licitação recebeu as propostas de três empresas:

Tomando a alínea “a” do texto legal acima transcrito, temos que o único valor que se encontra 50% superior ao orçado foi aquele oferecido pela EMPRESA 1, ou seja, R$ 210 mil.

Sendo assim, serão desclassificadas por inexequibilidade as propostas inferiores a R$ 147 mil, exatamente 70% de R$ 210 mil, o único valor superior a 50% do orçado pelo órgão llicitante.

Na hipótese acima, o vencedor da licitação não será o que apresentou o menor preço. pelo contrário, vence a EMPRESA 1, com o valor de R$ 210.000,00.

EMPRESA 02 e EMPRESA 03 ofereceram preços inexequíveis.

MAS A SITUAÇÃO PODE FICAR MAIS DIFÍCIL….

O Tribunal de Contas da União já determinou inúmeras vezes que a inexequibilidade não pode ser declarada pela comissão de licitação sem que antes se dê oportunidade ao licitante de comprovar a exequibilidade de seu preço.

Entendemos que a Lei 8.666/93 indicou um caminho geral de investigação da inexequibilidade orientando onde devem ser encontrados elementos para verificação da viabilidade contratual: insumos e coeficiente de produtividade.

De acordo com esses casos, há que se orientar pelas fórmulas descritas no parágrafo primeiro do art. 48. Contudo, é preciso que um dos licitantes recorra da declaração do vencedor e indique na planilha dele onde está o descolamento que evidenciará a inexequibilidade dos preços. Demonstrar por que o contrato não será regularmente executado tendo por base a planilha de custos da empresa vencedora.

Acórdão 3092/2014-Plenário

A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Foram tantas as ocasiões em que o TCU se manifestou no mesmo sentido que o assunto foi elevado a súmula de jurisprudência:

SÚMULA TCU 262: O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Acórdão 1850/2020-Plenário

O juízo sobre a inexequibilidade, em regra, tem como parâmetro o valor global da proposta, no entanto, admite exceções quando os itens impugnados possuem custo total materialmente relevante e são essenciais para a boa execução do objeto licitado, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta (art. 48, inciso II e § 1º, alínea “b”, da Lei 8.666/1993) .

A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E A INEXEQUIBILIDADE

A Nova Lei de Licitações 14.133/2021 trata a inexequibilidade da seguinte maneira:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

A nova lei entra em vigor em Dezembro de 2023 e modifica substancialmente o método de aferição das inexigibilidades. Começa por retirar do texto a “gordura” retórica do seu predecessor; saem a expressão “manifestamente inexequível” e as fórmulas de cálculo, bem como menções a custos de insumos e coeficientes de produtividade.

Isso já é ótimo, pois muita da confusão gerada no âmbito da Administração pública nascia no texto truncado da lei anterior.

Além disso, retirar avaliação de custos de insumos e coeficientes de produção contribui para preservar uma liberdade inerente à atividade privada de organizar autonomamente sua produção e estratégias comerciais.

Por fim, reduzir as fórmulas de investigação a uma metodologia de 75% do valor orçado, nos casos de obras, serviços de engenharia e arquitetura, facilita o cálculo e oferece um mecanismo simples de entender, quer para o agente público quer para a empresa licitante.

Porém, a obscuridade agora é outra. O texto da nova lei faz parecer que a oportunidade de demonstração da exequibilidade da proposta fica a depender de uma solicitação da comissão de licitação, não sendo mais um direito do licitante vencedor, como o TCU tratava na vigência da lei anterior. Ao mesmo tempo, faculta à Administração a realização de diligências, que nada mais são do que pesquisas acerca do preço apresentado, pesquisas essas realizadas como? Ora, não vejo outra saída que não seja solicitar o detalhamento dos custos do licitante vencedor.

OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NA NOVA LEI

Mais uma vez as obras e serviços de engenharia recebem tratamento especial na aferição da inexequibilidade. E é bom que assim seja, dado que a formação de preços nesses casos é muito mais complexa do que no simples fornecimento de materiais.

Obras e serviços de engenharia – e também arquitetura – quando da análise da viabilidade do contrato a partir do preço vencedor, terão investigadas o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes.

Quais seriam os quantitativos e preços unitários relevantes para fins de aferição da inexequibilidade ?

Seriam, a meu ver, as partes da obra ou serviço com valor mais expressivo, e também – isso é muito importante – aqueles mais sujeitos a oscilação no mercado.

A nova lei acrescenta ainda o percentual sobre o valor orçado. Neste sentido, se a proposta ficar abaixo de 75% do valor orçado será considerada inexequível.

Outra dúvida surge: se a proposta apresentar um preço inferior a 75% do orçado a desclassificação por inexequibilidade será automática?

Entendo que não, embora ainda precisamos aguardar o que os tribunais de contas dirão a respeito. Mas o posicionamento do TCU à luz da antiga lei sempre foi o de conceder ao licitante a oportunidade de defender sua proposta e demonstrar a viabilidade financeira. No texto da antiga lei também dava-se a impressão de uma desclassificação imediata, exatamente como a nova lei faz, e isso não foi obstáculo para que os tribunais obrigassem a Administração a diligenciar no sentido de o licitante demonstrar a viabilidade.

Além disso, esse posicionamento do TCU é escorado no Direito de Petição e na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, valores importantes também na nova lei.

E é isso! A coisa toda é mais complexa do que parece e é preciso atenção para lidar com situações concretas individualmente, pois, como vimos, a mera aplicação de fórmulas não é suficiente.

Autor: Flávio Lavareda
CEO da BRAVO Consultoria Online
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