Hoje vamos tratar de uma ideia muito boa, e uma polêmica ainda melhor! Falo da exigência de certidão de regularidade do licitante junto ao IBAMA.

A ideia é muito boa porque veio para resolver um problema real para a Administração Pública: a aquisição de pneus novos para abastecimento de sua frota. É que, no contexto do mercado de pneus, existem linhas de qualidade que interferem na longevidade do produto e, por vezes, a depender da marca, acabam por representar aumento nos custos na medida em que provocam a necessidade de novas aquisições em menos tempo.

Afinal, todos que atuam no em licitações conhecem as marcas chinesas, que, embora apresentem o menor preço e, com isso, transformem seus revendedores em licitantes imbatíveis nas competições, são de qualidade inferior, com durabilidade menor que os nacionais e, consequentemente, se tornam aquisições menos interessantes para os órgãos públicos.

Já que a legislação não autoriza (não é bem assim, mas vamos admitir que seja) a definição de marca nos produtos que a Administração Pública pretende comprar, uma solução desenvolvida foi exigir das empresas interessadas na licitação a apresentação de certidão de regularidade junto ao IBAMA do fabricante de pneus, visando, assim, desestimular a presença de licitantes detentores dos direitos de venda de marcas produzidas por indústrias estrangeiras, sobretudo as chinesas.

A ideia é que os representantes de tais marcas (revendedores) ficariam naturalmente fora da licitação, deixando espaço para marcas mais confiáveis, ou comprovadamente detentoras de produtos com maior durabilidade.

Aí veio a polêmica. Os revendedores, licenciados pelo IBAMA, passaram a apresentar o certificado em nome próprio, enquanto importadores, enquanto os fabricantes estrangeiros continuavam sem a certificação, visando, assim, cumprir as exigências dos editais de licitação, ainda que de forma, digamos, indireta, enquanto a Administração Pública continuou inabilitando tais empresas, justamente por que, para ela, a certificação deveria vir em nome do fabricante estrangeiro.

Não preciso mencionar que essa situação foi parar nos tribunais, sobretudo nos Tribunais de Contas espalhados pelo Brasil. E as decisões, inicialmente, mantinham a inabilitação dos licitantes sem certificação do fabricante.

Como normalmente acontece, o entendimento dos julgadores foi se modificando e, atualmente, estamos na seguinte situação:

A exigência de certidão de regularidade junto ao Ibama é razoável, uma vez que não fere a isonomia, nem o caráter competitivo do certame, sendo, ao contrário, norma que visa à proteção do meio ambiente, de matriz constitucional, sendo dever de todos aqueles que exercem atividade econômica. No entanto, a exclusão da possibilidade de que a certidão seja entregue em nome do importador de pneus estrangeiros é restritiva e pode ser prejudicial à ampla concorrência. Considerando a existência de relevante divergência na jurisprudência do TCEMG acerca da exigência de certidão de regularidade junto ao Ibama, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, aplicável à esfera controladora, nos termos do art. 30 da Lei n. 13.655/2018, não se mostra razoável a aplicação de sanção aos gestores públicos.

Como se vê pela decisão acima, a exigência de certificado do IBAMA é razoável e não fere a isonomia, que é aquela igualdade de condições com que os licitantes são (ou pelo menos devem ser) tratados nas licitações.

Porém, segundo a mesma decisão, a certificação ser emitida em nome do fabricante dos pneus importados é, para o Tribunal de Contas de Minas Gerais, restritiva, ou seja, reduz a amplitude de empresas aptas a participarem da licitação, o que é expressamente vedado pela legislação em vigor.

A polêmica existe e está presente no julgamento, tanto que o próprio órgão julgador reconhece sua existência quando se refere a “relevante divergência” acerca da certificação emitida pelo IBAMA.

Vamos, então, à legislação que trata do assunto.

A Resolução CONAMA 237/1997 define a questão relativa ao licenciamento e certificação nos ramos de atividade enumerados em seus anexos. 

No que diz respeito aos pneus, tem-se o seguinte:

Indústria de borracha

– beneficiamento de borracha natural

– fabricação de câmara de ar e fabricação e recondicionamento de pneumáticos

– fabricação de laminados e fios de borracha

– fabricação de espuma de borracha e de artefatos de espuma de borracha , inclusive látex

Até aí, tudo bem. O problema é que a lei que trata das licitações tem uma dispositivo gerador de complicações interpretativas que, à rigor, serve como uma espécie de modelador das intenções da Administração Pública quando se trata de contratações:

“Pera aí”, o leitor diria, “a resolução do CONAMA não é uma LEI !”

Realmente não é, mas não importa. O entendimento pacífico é de que a palavra LEI, como está escrito ali no inciso IV do art. 30, tem um significado muito mais amplo, envolvendo, inclusive, atos normativos, exatamente como as resoluções do CONAMA. Estas, segundo se admite, são leis especiais porque tratam de assuntos específicos e aplicam-se a casos particulares e, dada sua especialidade, têm preferência sobre leis gerais.

Tem mais ! 

O artigo 28 da Lei 8.666/93, ao que parece, é definitivo:

Eesse art. 30, IV que motiva muitos gestores públicos a inserirem a certificação do IBAMA já na fase inicial de suas licitações, como documento de habilitação. Pessoalmente, acho que deveria ser uma exigência posterior, para o momento de assinatura do contrato, mas pouca diferença prática faria.

Sobre esse ponto, a Advocacia Geral da União emitiu o Parecer 013/2014, no seguinte sentido:

A inicialmente chamada “polêmica”, portanto, não parece, de fato, existir, tendo em conta que há posicionamentos (principalmente na esfera federal) que, valendo-se de sólidos textos normativos, apontam para a regularidade da exigência de certificado de regularidade do IBAMA.

Por que, então, existe um debate instalado sobre essa questão dos pneus no âmbito dos tribunais de contas? 

Vejo duas razões:

1. Porque a questão não foi suficientemente pacificada, notadamente no âmbito do TCU – Tribunal de Contas da União;

2. Porque, de fato, exigir a certificação do fabricante pode, sim, em alguns casos, reduzir a competitividade.

O motivo nº 2 é bastante atraente. 

É o caso, por exemplo, de o revendedor  possuir um produto que atende perfeitamente às exigências do edital de licitação, mas, pela natureza de sua atividade, não é fiscalizado pelo IBAMA e, por isso, não detém o certificado de regularidade necessário. Tampouco o produtor estrangeiro possuirá o licenciamento, precisamente por ser estrangeiro.

Há fortes argumentos no sentido de ter a exigência de certificação do IBAMA como uma ilegalidade, mais ainda!, uma INCONSTITUCIONALIDADE, pois a isonomia e ampla competição são conceitos originalmente extraídos da Constituição Federal.

 situação é complexa e de difícil solução.

O que parece ser sólido é que a batalha ainda não terminou, e cabe às empresas interessadas apresentarem suas razões com o vigor necessário, sob pena de saírem de campo atropeladas.