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PREÇO INEXEQUÍVEL E DICAS PARA SUA PROPOSTA COMERCIAL NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

A questão da inexequibilidade nos contratos administrativos é, sempre, alvo de polêmica. Afinal, quais seriam os critérios para fixar o que seria um preço inexequível, ou seja, um preço que não possa ser sustentado nem mesmo no curto prazo. Aquele preço que o licitante oferece apenas para vencer a licitação e, em seguida, solicitar reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Inexequível é exatamente isso que a palavra diz que é: algo que não pode ser executado. É, por fim, aquele preço que não cobre minimamente os custos de produção ou do contrato.

A legislação ajuda a entender um pouco do que é essa inexequibilidade sob o ponto de vista da Administração Pública. 

Vale lembrar que esse entendimento varia de acordo com o órgão público e ente federativo, mas há alguns aspectos que podem ser tidos como “comuns” para a melhor compreensão do fenômeno da inexequibilidade.

Vamos começar pela lei 8.666/93.

Art. 48.  Serão desclassificadas:

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.    (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1º  Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:              (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou       (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) valor orçado pela administração.(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Portanto, temos o seguinte:

  • Proposta superior ao limite estabelecido
  • Preço manifestamente inexequível
  • Valores 70% inferiores em licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia

Vamos analisar rapidamente cada um dos pontos acima, sempre com o cuidado de ver as coisas pela ótica da empresa licitante, ou seja, a pessoa jurídica particular que fornece ou contrata com órgão públicos, ou, pelo menos, pretende fornecer e contratar no futuro.

VALOR SUPERIOR AO LIMITE ESTABELECIDO NA LICITAÇÃO

Primeiramente, é preciso dizer que nem sempre esse “limite estabelecido” é claro. Acontece de a Comissão de Licitação de determinado órgão público considerar mais estratégico não divulgar os valores máximos encontrados a partir de pesquisa de mercado. Isso acontece, sim, em alguns casos e de acordo com previsões legais que, neste momento, não serão tratadas aqui.

Porém, o limite estabelecido não é definido teoricamente, mas resultado de uma ampla pesquisa (quanto mais ampla melhor) em que a Administração leva em conta os valores praticados no mercado para o mesmo produto e serviço que pretende licitar.

Essa pesquisa de preços pode se dar de várias formas. Há algumas atividades, sobretudo as mais reguladas pelo Governo, onde são produzidas tabelas com preços máximos e mínimos que, obrigatoriamente, comporão o valor final alcançado pelo agente público em sua pesquisa.

LEIA TAMBÉM:

ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO NAS LICITAÇÕES

PARCELAMENTO DO OBJETO

LICITAÇÃO | PREÇO MUITO ABAIXO DO VALOR DE MERCADO

Há, também, mercados onde os valores praticados comumente observam a variações de preço estabelecidas por índices muito próprios, sujeitos a variações particulares e de conhecimento público. Nesses casos, o mercado não chega a ser exatamente regulamentado, como o caso anterior, podendo haver ampla margem de liberdade para a formação do preço, mas a Administração Pública utiliza das informações de sindicatos, associações econômicas e entidades do tipo para incluir em seus orçamentos os valores encontrados. Exemplo claro desse tipo de valorização está nas Convenções Coletivas de Trabalho, que impactam diretamente o custo da mão de obra e servem de base para a formação final do orçamento, e as tabelas com preços dos insumos para a construção civil.

O valor estabelecido pelo órgão licitante também é encontrado pela pesquisa direta a fornecedores e prestadores de serviços. É o que costuma ser chamado de orçamento. Nele, o servidor público responsável pela pesquisa de preços consulta fornecedores enviando-lhes o objeto da licitação, ou seja, uma descrição detalhada do que o órgão público pretende comprar, e aguarda a resposta para extrair uma média que represente o valor de mercado.

Um elemento importante quanto aos orçamentos reside em sua ligação direta com a região onde se dará a licitação. 

De nada adianta uma pesquisa de mercado que leve em conta os preços praticados, digamos, em São Paulo, se a licitação se dará no interior da Bahia, onde os produtos e serviços serão comprados ou contratados. Mas este é um assunto que merece melhores e maiores considerações que serão abordadas em outro post.

É importante mencionar que, nos orçamentos, quanto maior a quantidade de fornecedores consultados, melhor!

Outra forma muito utilizada e, na verdade, recomendada pelos órgãos de fiscalização e controle, como os tribunais de contas, é a comparação com preços obtidos por outros entes públicos.

Quando estiver formando seu preços, o órgão licitante deve cumprir as etapas anteriores e também verificar por quanto outros órgãos públicos compraram ou contrataram produto ou serviço semelhante.

No âmbito das licitações públicas, a variação de preços é grande e nem sempre refletem exatamente o que é praticado no mercado privado. Portanto, anda bem o gestor público que leva em consideração os preços registrados nas compras e contratações, por exemplo, realizadas em outros municípios em sua região.

Para  que sua empresa apresente um preço competitivo na licitação, a sua proposta deve levar em conta todos os fatores acima. Logo, além de negociar com fornecedores a fim de conseguir descontos especiais que lhe permitam reduzir o valor final, é preciso que você, tal qual um agente público, consulte o mercado para sentir como anda a concorrência. Não adianta colocar um preço muito alto quando seus pares estão jogando um jogo de preços mais competitivos que os seus.

Depois dessa consulta à concorrência, procure identificar por quanto o órgão público comprou seu produto ou serviço em licitações anteriores. 

Vá além ! Tente buscar contratos ou Atas de Registro de Preços em outros municípios de sua região onde produtos ou serviços semelhantes foram adquiridos, e descubra o preço pago à época.

Você vai perceber que tais atitudes vão lhe garantir uma vantagem muito importante durante a licitação pública.

Agora, voltando aos preços inexequíveis, ou seja, aqueles preços que desclassificam a proposta comercial e decretam a derrota do licitante na competição, temos que estes não podem exceder o valor estimado pela Comissão de Licitação.

Esse ponto é muito simples. Se o seu preço estiver acima do orçamento prévio realizado pelo órgão licitante, você está fora. Simples assim.

MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEL

Manifestamente inexequível é um preço cuja impossibilidade de garantir a contratação é clara por si mesma.

Numa licitação pública, é comum vermos licitantes oferecendo preços muito baixos. A estratégia é simples e tola: baixar os preços, garantir o contrato e, em seguida, requerer o realinhamento dos valores alegando algum acontecimento que ocasionou a súbita majoração dos insumos.

Essa linha de raciocínio já foi muito comum no passado. Atualmente, contudo, os órgãos públicos têm sofisticado muito seus mecanismos de pesquisa de preço a ponto de saberem, cada vez com maior precisão, o que é praticado no mercado e o que pode, ou não, gerar prejuízos no futuro.

Portanto, se essa é sua linha estratégica para ganhar licitações, mude de linha.

Mas, o que pode ser considerado MANIFESTAMENTE inexequível?

PERCENTUAIS E MÉDIAS ARITMÉTICAS PARA CÁLCULO DE PROPOSTA INEXEQUÍVEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS.

Começamos trazendo uma informação relevante. A lei 8.666/93 aborda o que é MANIFESTAMENTE inexequível, o que sugere que há hipóteses onde está presente a inexequibilidade, mas de forma não tão nítida nem tão clara ou tão….manifesta!

O que a lei oferece é uma espécie de fórmula básica da qual permite extrair a certeza de que o preço oferecido pelo licitante não se sustentará.

Assim, temos que será considerada imediatamente inexequível a proposta que se apresentar inferior a 70% da média aritmética  dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou  de próprio valor orçado pela administração.

É simples !

Média aritmética é a soma de vários valores dividido pelo total deles. Ou seja, o resultado dessa divisão equivale a um valor médio entre todos os valores. Dessa forma:

Definição de Média Aritmética

Onde n é o total de valores somados.

Portanto, inicialmente soma-se os valores das proposta que que superaram 50% dos valor estimado pelo órgão licitante, para, em seguida, dividir o resultado pela quantidade dessas propostas. Tem-se, dessa forma, a média.

A proposta vencedora não poderá ser inferior a 70% do valor médio encontrado.

Exemplo:

LICITANTESPROPOSTASVALOR ESTIMADO
A850,001.000,00
B825,00
C750,00
D450,00
E510,00
F500,00

No quadro acima, o valor que pode ser considerado INEXEQUÍVEL seria aquele INFERIOR a R$ 733,75. Isso por que a média levará em consideração apenas valores superiores a 50% do estimado pela administração. No caso em exemplo, esse valor será 500.

Acima de 500, teremos A, B, C, E, que, juntos, somam 2.935,75. Dividindo-se esse valor por quatro, que é a quantidade de propostas (A,B,C,E), teremos 733,75.

Note que D, E e F estariam fora da disputa tendo em vista que o valor apresentado por eles é manifestamente inferior ao aceitável e viável em termos de mercado.

Agora você pode perguntar: “ok, isso funciona para obras e serviços de engenharia, mas e no meu caso, que vendo produtos e serviços distintos, preciso conhecer essa fórmula”?

Sim, precisa. E vamos explicar porque.

O MÉTODO DA LEI 8.666/93 DEVE ORIENTAR TODAS AS COMPRAS E CONTRATAÇÕES.

O Tribunal de Contas da União (TCU) entende que o método do art. 48 da Lei 8.666/93 deve orientar todas as compras e contratações. 

Como assim?

A fórmula foi criada pela lei com vistas a verificar a inexequibilidade de preços na construção civil e serviços de engenharia. Não foi originalmente pensada para ser aplicada a produtos e demais serviços. Nesses casos, opera-se a regra geral, que é uma verificação dos preços dos insumos a fim de comprovar que são coerentes com o mercado e produtividade desejada.

Porém, conforme o Tribunal de Contas vem decidindo (ex: Ac n.º 697/2006), se o preço da proposta comercial for inferior à 50% do valor estimado ou 70% da médias das demais propostas superiores a 50% do estimado, deve ser ligado o sinal de ALERTA VERMELHO

Nesse caso, o pregoeiro ou presidente da comissão poderá solicitar que o licitante revele seus custos para submetê-los à análise, não apenas do órgão público responsável pela licitação, mas de todos os demais licitantes interessados.

O TCU tem até mesmo uma súmula sobre o assunto:

Súmula 262/2010 – TCU O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Pois bem, a Comissão de Licitação está autorizada a, se julgar necessário, pedir ao licitante que apresente sua planilha de custos e insumos. 

Veja que a desclassificação da proposta não se opera automaticamente, mas se dá à empresa licitante a oportunidade de comprovar que sua proposta, embora abaixo das médias comentadas, se encontra perfeitamente viável e não representará qualquer risco ou prejuízo futuro para o ente público.

É isso que a súmula chama de presunção relativa. A grosso modo, é aquela presunção que acarreta uma desconfiança acerca da proposta apresentada, mas não gera uma certeza quanto a sua inviabilidade, daí ser dada ao licitante a oportunidade de “defendê-la”, através de planilhas que e explicações que garantam a qualidade da contratação.

Essas explicações, pelo licitante, podem se dar de diversas formas, não só através de planilha com os custos da operação. Contratos de trabalho, forma de remuneração, pessoal envolvido, natureza jurídica dos contratos, excedentes anteriores, material instalado, enfim, muitos elementos podem compor o preço de um produto ou serviço. TODOS ELES SERVEM PARA JUSTIFICAR SUA PROPOSTA.

POR FIM…

Tentamos trazer aqui um pouco de como funcionam os critérios de pesquisa de preços realizados pelos órgãos públicos quando pretendem iniciar suas licitações públicas.

Ao mesmo tempo, elaboramos algumas dicas para que você possa criar uma proposta comercial arrasadora, com maiores chances de sucesso e, mais importante ainda, viável ! Uma proposta que não vá causar problemas no futuro, depois que o contrato estiver assinado.

Aqui você também aprendeu uma forma de “fiscalizar” as propostas das demais empresas licitantes, tornando sua atuação muito mais competitiva nas licitações públicas.

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Até o próximo post !!!

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ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO NAS LICITAÇÕES

O Governo Federal, ainda em maio de 2020, publicou a Medida Provisória 961 que, agora, é convertida na lei 14065/2020, que traz importantes alterações para o sistema de compras e contratações públicas.

No que diz respeito à antecipação de pagamento, algo desejado há muito pelos fornecedores e prestadores de serviço para o setor público, a nova lei diz o seguinte:

Art. 1º  A administração pública dos entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos fica autorizada a:

II – o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que::

a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou

b) propicie significativa economia de recursos; 

§ 1º  Na hipótese de que trata o inciso II do caput deste artigo, a Administração deverá:

I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e

II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto, atualizado monetariamente pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou índice que venha a substituí-lo, desde a data do pagamento da antecipação até a data da devolução.

§ 2º  Sem prejuízo do disposto no § 1º deste artigo, a Administração deverá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:

I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;

II – a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, de até 30% (trinta por cento) do valor do objeto;

III – a emissão de título de crédito pelo contratado;

IV – o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; ou

V – a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

Alguns comentários são importantes para ajudar a esclarecer os  novos dispositivos legais, sempre pela ótica da realidade praticada no mercado.

  • A antecipação de pagamento durará apenas enquanto houver estado de calamidade pública ocasionado pela COVID-19? 

Entendemos que não. A nova forma de metodologia por antecipação de pagamento veio para ficar, e atende uma demanda há muito buscada pelos particulares que contratam com a Administração Pública. Embora elaborada no contexto da pandemia do Coronavírus, as disposições relativas a esta antecipação de pagamento não se submetem à duração do Decreto de calamidade pública editado pela Governo Federal. A ementa da nova lei deixa claro que apenas a ampliação do RDC é que está sujeita à manutenção das condições especiais relativas à pandemia.

  • O pagamento antecipado das obrigações contratuais a Administração Pública sujeitam-se à ocorrência de, pelo menos, uma de duas condições: economia significativa de recursos, ou quando for indispensável para recebimento do produto ou início da prestação do serviço.

Em outras palavras: desconto no valor total dos produtos ou quando não houver licitante interessado em fornecer/contratar  em razão de dificuldades técnicas que onerem sobremaneira o particular, ou, ainda, casos em que o histórico de inadimplência da Administração desmotivo as empresas a participarem da licitação específica.

O gestor público tem que agir com os olhos focados na ECONOMICIDADE das contratações

Também é possível imaginar situações em que a prática do mercado aponta para o pagamento antecipado. Nesses casos, a nosso ver, estaríamos diante da primeira hipótese (desconto).

O certo é que a forma como se dará esse pagamento antecipado ainda depende de maiores regulamentações por parte do Governo Federal, tendo em vista que encontra muita resistência no interior das entidades públicas.

  • O edital deverá prever expressamente a antecipação de pagamento. De agora em diante, até mesmo para fins de justificar a opção pela antecipação, a Administração deverá fazer cotações de preço levando em conta a maneira tradicional de pagamento e a antecipada, para somente a partir da comparação consolidar a escolha daquela que represente maior economia.
  • No caso de inexecução do objeto da licitação pelo contratado, o ente público deverá exigir a devolução do valor antecipado. 

Aqui reside o perigo que desanima gestores públicos pelo país afora. A Administração antecipa o pagamento, a empresa vencedora da licitação recebe e não executa, ou executa de forma insuficiente ou insatisfatória. Como fica? Exigir a devolução é conduta que não resolve o problema, sendo necessária a proposição de ação judicial para reaver os valores.

Uma alternativa seria uma conta depósito. A Administração pública depositaria o valor antecipado e o particular faria saques de acordo com a autorização do órgão gestor do contrato. 

Mas aí não seria antecipação ! 

Considerando a realidade das contratações públicas no Brasil, isso é muito melhor que a situação atual, pois o dinheiro não dependeria mais de empenho ou medição, ficando disponível fora da burocracia estatal, e considerado pagamento liquidado, em entidade bancária na qual a Administração não poderia ter acesso. Haveria, assim, uma garantia de pagamento, que, no fundo no fundo, é exatamente o que os fornecedores gostariam de ter.

Outra alternativa é antecipar parte do pagamento. Essa medida impulsionaria a participação de mais pequenas e médias empresas nas licitações públicas, afinal, muitas desses micro e pequenos empresários não participam de licitações com receio de adquirirem um estoque robusto e, no fim, não receberem os valores contratados, ou demorarem mais que o naturalmente aceitável para receber o pagamento.

  • Não poderia ser diferente. A Administração terá que tomar seus cuidados. O importante aqui é notar que essas cautelas administrativas não se resumem às hipóteses previstas no §2º do art. 1º da lei. Tratam-se de exemplos, apenas. Outras formas de garantia poderão ser exigidas para antecipação de pagamento.

Chama atenção a “exigência de certificação do produto ou fornecedor”. Quanto ao produto, não vemos problema. A questão fica relevante quando faz a certificação recair sobre o fornecedor, o que, na prática, significa mais uma maneira de exigir qualificação técnica e, sobre isso, já tratamos diversas vezes aqui no blog.

MAIS SOBRE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA? LEIA:

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA OPERACIONAL MÍNIMA DE TRÊS ANOS

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PODE SER DISPENSADA NA LICITAÇÃO

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. É NECESSÁRIO ANEXAR CONTRATOS ANTERIORES?

É bom tomar cuidado para evitar situações em que, em nome da antecipação de pagamento (e, consequentemente, do melhor preço), a Administração pública, através de exigências rigorosas, restrinja a participação de licitantes.

Nós aqui da BRAVO Consultoria online, SEMPRE veremos os dispositivo legais sob a ótica da maior participação possível de empresas interessadas em contratar com o setor público. 

Entendemos que a antecipação de pagamento é uma excelente ferramenta de inclusão de micro e pequenas empresas no mercado de vendas públicas. Se for utilizado de forma a inviabilizar essa inclusão, ou apenas beneficiar particulares de grande vulto, o dispositivo estará sendo empregado de maneira inconstitucional.

Esses foram os principais comentários que gostaríamos deixar para vocês que nos seguem nas redes sociais sobre antecipação de pagamento nas licitações públicas.

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CORRESPONDÊNCIA ENTRE OBJETO DA LICITAÇÃO E OBJETO SOCIAL DA EMPRESA LICITANTE

É muito comum vermos licitantes sendo inabilitados em licitações públicas por falta de compatibilidade entre no objeto social da empresa e o objeto da licitação, ou seja, aquilo que o órgão público pretende adquirir ou contratar.

É como se uma empresa de confecção de camisas, segundo o seu contrato social e registro no CNAE, não pudesse participar de licitação onde se pretende adquirir, por exemplo, equipamentos de proteção individual de trabalho.

Mas isso é correto? Pode a Administração Pública excluir um licitante pelo fato de o que ele se propõe a vender não constar expressamente no objeto social da empresa, ou no CNAE ?

Para responder a essa pergunta, é fundamental partirmos da identificação de dois conceitos que nos auxiliarão a entender melhor a do que estamos falando.

O CONTRATO SOCIAL  E SEU OBJETO

O contrato social é o instrumento pelo qual os sócios convergem suas vontades para a formação de um ente dotado de personalidade jurídica capaz de agir dentro dos atos de comércio.

O objeto social é, assim, aquilo que essa pessoa jurídica, constituída através do contrato social, pretende executar como atividade econômica para geração de receitas ao negócio.

A definição do propósito econômico influencia diretamente nas opções tributárias da empresa, principalmente no que se refere à opção pelo SIMPLES NACIONAL. Por exemplo, “comércio varejista de peças de vestuário, calçados e acessórios”.

O CNAE

CNAE significa Classificação Nacional de Atividades Econômicas, tendo como objetivo categorizar empresas, instituições públicas, organizações sem fins lucrativos e até mesmo profissionais autônomos em códigos de identificação.

A principal função do CNAE é organizar as informações empresariais e melhorar a gestãoi tributária do governo.

Como se vê, tanto o objeto social como o CNAE nada tê a ver com os negócios desenvolvidos pela empresa, mas se referem a formas de tributação e adequação à legislação vigente, pois, caso a empresa vá desenvolver atividade regulamentada, ou de risco, será necessário mencionar no objeto social a fim de que se verificque o cumrpimento de normas aplicáveis àquela atividade específica.

Em uma licitação pública, o elemento que evidencia o preparo e experiência de uma empresa para o fornecimento de materiais ou a prestação de serviços não é encontrado nos documentos empresariais relativos a seu registro e constituição, estes são conteúdos que dizem respeito à regularidade jurídica da licitante.

É sob o aspecto da capacidade técnica que se investiga a experiência da empresa e sua possibilidade de assumir o encargo oriundo do contrato administrativo eventualmente assinado.

Vejamos a lei 8.666/93:

Art. 30.  A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
(. . .)
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

A lei deixa muito claro o que acabamos de dizer: é no atestado de capacidade técnica que a empresa licitante comprova efetivamente sua linha de atividade e sua expertise empresarial, ao menos para o que se relaciona com a licitação. 

A prova de atendimento a requisitos exigidos em lei especial (inc. IV acima) remete ao dissemos acerca de objeto social quando a atividade traz em si alta regulamentação ou risco.

ENTÃO A EMPRESA LICITANTE NÃO PODE SER EXCLUÍDA APENAS COM BASE NO CNAE E OBJETO SOCIAL ???

Não é bem assim, mas a resposta seria “não, não pode ser excluída apenas através do confronto simples entre o objeto da licitação, o objeto social e o CNAE.” 

Vamos, agora, ver o posicionamento do Tribunal de Contas da União acerca de objeto social e objeto da licitação, no TC 004.928/2012-1: 

“A relação entre o contrato social e a atividade efetivamente desempenhada pelas empresas privadas já mereceu comentário do Professor Marçal Justen Filho. O ilustre doutrinador ponderou que o contrato social não pode representar um estorvo para a atuação da respectiva pessoa jurídica. Isso porque não vigora no Brasil o princípio da especialidade da pessoa jurídica. Ou seja, entende que o contrato social não estabelece limites precisos para atuação da pessoa jurídica. Segundo ele, a fixação do objeto social visa precipuamente à fiscalização da atividade dos administradores da sociedade.”

“Nessa perspectiva, defende que não é necessário que haja uma correlação exata entre os mencionados objetos.  Mas, reconhece que as exigências de compatibilidade buscam assegurar a Administração de que aqueles que participarão do certame terão condições de cumprir o objeto. De todo modo, ressalta que essas exigências não podem impedir que os teoricamente aptos a licitar participem do certame. (grifamos)”

(…)

“O que se precisa averiguar, antes de tudo, é se a natureza jurídica da pessoa jurídica permite a prática da atividade.

E o que se entende por natureza jurídica? Natureza jurídica da pessoa jurídica é a classificação que se faz para diferenciar as sociedade comerciais das sociedades civis, diferenciar estas das associações civis e das fundações, ou ainda, diferenciar as pessoas jurídicas com fins lucrativos das sem fins lucrativos etc.

Ou seja, não se pode admitir que uma sociedade civil (que é o gênero que se dedica exclusivamente a prestação de serviços) pretenda participar de um certame em que o objeto é o fornecimento de mercadorias (que exigiria a natureza jurídica de sociedade comercial, por exemplo).

Ainda há a questão do exercício da atividade ser privativo de determinada categoria profissional. Por exemplo, não se pode pretender contratar uma sociedade de contabilistas para prestar serviços de assessoria jurídica, posto que tal atividade é privativa de advogados autônomos, inscritos na OAB, ou sociedade exclusivamente composta de advogados, também inscrita na OAB (conforme Lei Federal 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e OAB).

Fora destas hipóteses, não se pode pretender invalidar, de modo automático, a prática de determinada atividade por uma sociedade comercial pelo simples fato que aquela atividade não está inserida especificadamente no rol de suas atividades constantes do contrato social.

Vale ainda referência aos ensinamentos de JUSTEN FILHO (ob. loc. cit), para quem o problema do objeto social compatível com a natureza da atividade prevista no contrato a ser firmado se relaciona com qualificação técnica, sendo que, se uma pessoa jurídica apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, a ausência de previsão expressa desta mesma atividade em seu contrato social não poderia ser empecilho para sua habilitação.

Deve assim, os órgãos julgadores dos procedimentos de licitação, proceder com extrema cautela para não inabilitar indevidamente pessoas jurídicas que poderiam formular, até mesmo, propostas mais vantajosas à Administração.

Vale a pena destacar os seguintes pontos na decisão acima:

  • A empresa não pode ficar refém de seu contrato social, a ponto de impedir seu livre funcionamento e exercício da atividade econômica;
  • Não é necessária a correlação exata entre o objeto social entre o objeto social e o objeto da licitação;
  • Mais importante é verificar se a natureza jurídica da pessoa jurídica permite a prática da atividade que está sendo licitada;
  • Importante, também, observar se o que se pretende licitar é exclusivo de determinada categoria profissional;
  • Não se pode negar, de forma automática, a participação de pessoa jurídica em licitação apenas porque a atividade licitada não se encontra expressamente no contrato social da empresa.

Diante do que vimos até aqui, o importante é que o licitante compreenda que sua exclusão de uma licitação, com base na incompatibilidade entre os objetos, não é uma situação que deve ser aceita passivamente.

Existem ferramentas à disposição do licitante excluído da licitação que podem ser somadas a sólidos argumentos para garantir sua participação.

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O DEVER DE DILIGÊNCIA NAS LICITAÇÕES

Uma pergunta que sempre nos é encaminhada diz respeito ao dever de diligência nas licitações públicas.

É comum que licitantes se vejam às voltas com situações onde apresentam seus envelopes e um documento não contenha a informação que atenda exatamente ao esperado pela comissão julgadora.

Daí o que normalmente se vê são licitantes requerendo diligências ao presidente da comissão ou ao pregoeiro, a fim de sanarem omissões de informações presentes nos documentos de habilitação. Sim, porque o mais usual são defeitos na habilitação, já que a proposta comercial costuma ser produzida seguindo uma tabela ou formulário disponível no próprio edital de licitação.

Assim, vamos abordar alguns pontos acerca dessas diligências realizadas pelo órgão público e que têm o poder de salvar uma proposta derrotada, ou até mesmo destruir uma vencedora, a depender dos resultados da “investigação”

O DEVER DE DILIGÊNCIA É REALMENTE UM DEVER?

Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:

Art.43.§ 3o  É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

Vários elementos desse artigo merecem atenção. comecemos pelo primeiro deles: afinal, o dever de diligência nas licitações é, realmente, um dever?

Bem, a lei 8.666/93 diz que é facultado à Comissão (ou autoridade superior) a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Notem que a palavra facultada nos leva à noção de algo que é permitido, opcional, não obrigatório.

Logo, tendo em conta a literalidade do parágrafo terceiro do art. 43, a realização de diligência não é algo a que a Comissão de licitação esteja obrigada a fazer.

Porém, a melhor interpretação da lei parte, mas não se contém, em sua acepção literal. Na verdade, a interpretação vai muito além das frases secas de seus artigos. Tanto é assim que  Tribunal de Contas da União (TCU) possui diversas decisões com o seguinte teor:

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário)

Tem mais:

Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 3418/2014 – Plenário)

Portanto, segundo o TCU, não se trata de mera faculdade dada à administração pública a realização de diligências.

Isso porque os órgãos públicos, quando pretendem realizar compras ou contratar com o setor privado, deve (e aqui é um dever inquestionável) buscar a proposta mais vantajosa, sendo que esta, vez por outra, causa tem o poder de causar um elastecimento nas normas ligadas a aspectos formais da licitação.

Sim, quando diante de uma proposta evidentemente vantajosa de contratação/aquisição, a Administração não só pode como deve relaxar amarras formais, evitando o exagero e permitindo a realização do melhor negócio para o ente público.

Portanto, ó dever de diligência nas licitações é, sim, um DEVER.

Fica, entretanto, a pergunta: esse dever é sempre um dever ? Ou: quando que um licitante pode exigir (!) a realização de diligência ?

ESCLARECIMENTO E COMPLEMENTAÇÃO

Vimos, na leitura do art. 43, §3º, que o dever de diligência surge para esclarecer ou complementar a instrução do processo. 

Processo, aqui, é o processo licitatório.

Instrução, a grossíssimo modo, tem o sentido de reunião formal de elementos que permitem constatar fatos e informações.

Esclarecer e complementar são expressões que dizem muito. Somente se esclarece e complementa algo que já existe. 

Pensemos no seu envelope de habilitação. Digamos que seu atestado de capacidade técnica foi colocado equivocadamente e se refere a, por exemplo, um serviço de limpeza, enquanto a licitação de que você está participando tem por objeto o serviço de vigilância.

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É evidente que o atestado de limpeza não atenderá ao solicitado no edital e sua empresa será inabilitada para aquela licitação.

Nesse caso o pedido de diligência não será possível. Primeiramente porque não há nada a ser esclarecido ou complementado. você simplesmente não apresentou atestado de capacidade técnica apto a se habilitar. Ponto final. Em segundo lugar, porque uma diligência implicaria em trazer ao processo novos documentos, o que esbarraria no impedimento do art. 43, §3º. Voltemos a ele:

Art. 43, §3º (…) vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

É importante saber que através do poder de diligência você não vai conseguir corrigir um erro na formação de seus envelopes. Se um documento não foi apresentado, ou foi apresentado equivocadamente, não tem jeito ! você será inabilitado.

A diligência existe para complementar e esclarecer pontos de um documento que foi apresentado regularmente. Está em um dos envelopes e cumpre genericamente as exigências do edital, mas, de alguma forma, é obscuro quanto a alguma informação, ou lhe faltam elementos que permitam maior segurança da Comissão na hora do julgamento da licitação.

NO FIM É O INTERESSE PÚBLICO QUE FALA MAIS ALTO

O que deve ficar bem claro é que o dever de diligência nas licitações públicas está intrinsecamente ligado ao interesse público.

É que a Comissão de Licitação jamais realizará uma diligência se não estiver claro que aquele licitante oferece as melhores condições de contratação para a administração pública.

Diante disso, fora casos em que a inconsistência dos documentos é flagrante, se a sua empresa está em segundo lugar, com um preço muito superior ao do primeiro colocado, são poucas as suas chances de arguir de forma bem sucedida um defeito na habilitação do licitante vencedor, justamente pelo motivo de que ele, o vencedor, está oferecendo a condição mais vantajosa para a administração. Isso acontece. E acontece muito.

Ainda assim, já que consideramos e concluímos que a diligência é um DEVER, acreditamos que deve ser um instrumento à disposição do licitante para ser utilizado de forma competitiva.

Inclusive, entendemos que o requerimento de diligência deve ser conjugado com o recurso a fim de proteger os interesses do licitante de forma a garantir a competitividade e a defesa intransigente de um produto ou serviço.

Terminamos por aqui. Claro que tem muito mais a ser dito, mas achamos que este pequeno texto já vai ajudar você e sua empresa a entenderem melhor o funcionamento e a existência de um dever de diligência nas licitações.

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PREGÃO ELETRÔNICO | FALHAS DE CONEXÃO

Acontece.

Você está participando de um pregão eletrônico após atravessar aquele caminho chato de cadastrar na plataforma disponibilizada pelo órgão público (geralmente o comprasnet), subir a proposta e toda aquela documentação referente a habilitações de todo gênero.

De vez em quanto trava mesmo

Ai o negócio começa a travar. Assim, do nada! E volta. E trava novamente. E volta. E trava.

Haja paciência !

A instabilidade no funcionamento das plataformas de pregão eletrônico tem sido um problema real para muitos licitantes e, por enquanto, embora existam esforços para melhoria dos vários sistemas utilizados para licitações online, está longe de um a solução efetiva.

E toma-se tempo. Temos conhecimento de sessões eletrônica paralisadas por mais de uma hora por mal funcionamento do sistema. Às vezes ocorre mais de uma queda desse tipo em um mesmo pregão e, diante da insistência do pregoeiro de persistir na condução do certame, ficam todos ali esperando, meio que reféns da plataforma instável.

Então você perde a proposta, o momento, o prazo e a tranquilidade emocional no processo.

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Tenha calma. Na grande maioria das vezes a situação é completamente reversível. Basta que você guarde as informações necessárias pra comprovar que houve prejuízo causado pelas “quedas” do sistema utilizado para o pregão eletrônico.

Vamos trazer um exemplo ocorrido no Estado do Pará.

Procurava-se a contratação de serviços de limpeza. O pregão eletrônico sofreu vários reinícios, de forma a ficar imprevisível o momento de estabilização da plataforma. O pregoeiro, seguindo o edital, concedeu, ao final da sessão, 20 minutos para que as empresas interessadas manifestassem intenção de recurso.

Uma das licitantes perdeu o prazo concedido. Indignada, fez uma representação junto ao Tribunal de Contas do Estado do Pará, alegando o prejuízo decorrente das “quedas” do sistema, entre outros problemas que identificou no caso. Veja trecho da decisão daquele tribunal:

 “Na ocorrência de frequentes atrasos no reinício da sessão pública do pregão eletrônico, não é razoável exigir das empresas licitantes a capacidade de manifestar intenção recursal em horário imprevisível e com duração de apenas 20 (vinte) minutos, entendendo-se cerceado o direito de defesa.“

O que o tribunal recomenda é que se amplie o prazo de manifestação recursal, mesmo contrariando o edital de licitação. Afinal, trata-se de uma ampliação em benefício de todos os competidores, não em atenção aos interesses de uma empresa.

Existem outros exemplos que podem ser mencionados, mas a intenção aqui é apenas demonstrar como é possível fazer uso de instrumentos que garantam os interesses legítimos dos licitantes prejudicados.

O que fica é a mensagem – que sempre transmitimos aqui! – de que, para contratar com o setor público, como em qualquer mercado privado, é fundamental não assumir uma postura passiva e se levantar para conquistar seus objetivos.

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EDITAL DE LICITAÇÃO | Declaração de futura instalação de escritório no local de prestação dos serviços

Não é incomum encontrarmos edital de licitação onde o licitante tenha que declarar a disponibilidade para instalar escritório de sua empresa no local de prestação do serviço que está sendo licitado.

Seria tal exigência uma forma de restrição da competição inserida no edital?

Acreditamos que não. Pelo menos, não sempre.

Bem, em primeiro lugar, é preciso dizer que a mera declaração de disponibilidade futura não acarreta, necessariamente, oneração excessiva aos licitante, mas apenas à futura contratada, que, evidentemente, já venceu a licitação.

O próprio Tribunal de Contas da União o TCU já se manifestou pela razoabilidade de tal exigência, por propiciar a melhor gestão e fiscalização do contrato (AC: 769/2013)

Existe, inclusive, previsão na Lei 8.666/93:

Art. 30. II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Logo, é preciso atentar para as peculiaridades do serviço a ser prestado, não sendo qualquer um que justifique tal exigência no edital de licitação.

Por fim, o edital deve exigir mera declaração, sendo que a obrigação somente recairá sobre a licitante vencedora, o que aponta para a necessidade dos licitantes levarem em consideração a instalação de futuro escritório na composição dos preços.

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QUALIFICAÇÃO TÉCNICA OPERACIONAL E EXPERIÊNCIA MÍNIMA

Uma recente decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) merece destaque. Não pela novidade, mas porque se trata de uma assunto que sempre atormenta os licitantes que nos procuram com dúvidas à respeito de editais de licitação.

Segundo o TCU, é possível, sim, que um edital de licitação exija, como qualificação técnica operacional, experiência anterior mínima de três anos.

Importante destacar que o tribunal se refere a serviços chamados continuados, ou seja, aqueles que podem ser prorrogados por até cinco anos, em poucas palavras.

Porém, para conter essa exigência, o edital de licitação deve ser fundamentado em estudo técnico prévio que aponte, circunstanciadamente, a experiência anterior da própria administração pública com os serviços que pretende contratar, revelando os motivos pelos quais é mais vantajoso e seguro contrata com empresa que apresente tempo mínimo de experiência.

Assim, tem-se uma situação que parece exótica: o órgão público contratará um serviço pelo prazo de um ano (pode ser por mais tempo, mas vamos focar no mais comum). Este serviço é continuado e, portanto, pode sofrer prorrogações, mas, inicialmente, está previsto para ser executado em exatos 12 meses.

Daí o edital daquela licitação exige atestados técnicos operacionais de, no mínimo, três anos de experiência. Ora, a experiência exigida não é compatível com o prazo de 12 meses de duração (inicial) do contrato.

Pois bem, como vimos. É possível ! A ideia é que a Administração Pública age já prevendo que podem haver prorrogações dada a essencialidade do serviço. E, sua complexidade e risco provavelmente apontam para a busca de empresas com maior expertise/experiencia no ramo.

Logo, é possível, desde que justificado.

Veja um trecho da decisão do TCU:

“Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos (subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.” (Acórdão 7164/2020 Segunda Câmara)

Portanto, se você participa de licitações, fique atento ! Não é qualquer justificativa que autoriza a exigência de qualificação técnica operacional com tempo mínimo. É preciso que os motivos sejam pertinentes à complexidade/riscos do serviço que está sendo licitado.

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EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS DE TERCEIROS

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A licitação, na maioria das vezes, tem por objetiva a contratação, pelo Poder Público, de um particular para fornecimento de um determinado bem ou prestação de um serviço necessário à Administração Pública.

A legislação impõe uma série de cautelas ao órgão licitante que devem ser observadas desde a fase preparatória da licitação até o final do contrato resultante da disputa.

Essas normas passam por estudos prévios, termos de referência, escolha da modalidade e tipo de licitação, critérios de julgamento, características e condições da empresa a ser contratada, suas qualificações econômicas, jurídicas e técnicas, enfim, uma quantidade significativa de exigências que têm por objetiva conferir maior segurança para a contratação. Afinal, é de dinheiro público que estamos falando.

Porém, é comum vermos editais de licitação que contenham exigências excessivas, impertinentes e até mesmo inadequadas àquilo que se pretende adquirir ou contratar.

Um exemplo que se encontra demais por aí diz respeito a exigências de compromissos com terceiros.

Trata-se de casos em que o edital prevê que a empresa licitante comprove que possui um contrato ou algum tipo de declaração de um fornecedor ou fabricante afirmando que ela, a licitante, está apta a fornecer ou prestar determinado serviço; ou que aquele fornecedor/fabricante garante a qualidade e atendimento do produto a determinadas normas técnicas.

Essa exigência é há muito tempo vedada pelos tribunais de contas de nosso país. Segundo eles, isso configura “compromisso de terceiro estranho à relação contratual”

Entendendo um pouco melhor, essa proibição de compromisso de terceiro se encontra escrita no art. 3º, §1º. I da Lei 8.666/93:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;  

Esmiuçando um pouco mais esse trecho da lei, temos que o art. 30, §6º é um pouco mais claro. Saindo do campo dos princípios jurídicos, ele parte para a vedação expressa da seguinte maneira:

§ 6o  As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia

Em suma – e simplificando – se o licitante declara que atende às exigências do edital, está resolvido o problema. Se, no futuro, verificar-se que não era verdade, que arque com a rescisão do contrato e todas as penalidades dela decorrentes.

Recentemente, o Tribunal de Contas da União foi um pouco mais além. No acórdão 1498/2020, o Plenário daquela Corte decidiu o seguinte:

Licitação. Edital de licitação. Vedação. Combustível. Terceiro. Alvará.

Nos editais de licitação e nas minutas do contrato, não deverão constar obrigações alheias à relação jurídica entre o órgão contratante e a futura contratada, a exemplo da exigência, para a prestação de serviços de gerenciamento, controle e fornecimento de combustível, de alvarás dos postos da rede credenciada.

Ou seja, o órgão licitante estaria impedido de exigir que a empresa interessada na licitação apresente documentos de seus fornecedores, documentos esses de natureza legal e obrigatória, como o alvará e, supomos, licenças de um modo geral.

Veja que não se trata mais de compromisso de terceiro, mas de comprovação de  regularidade formal desse fornecedor da empresa licitante.

Portanto, sempre que você estiver diante de uma exigência como a que abordamos aqui, lembre-se da gente e defenda seus direitos reclamando junto ao gestor público responsável pela licitação.

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AGENTES PÚBLICOS NA PANDEMIA. ERRO GROSSEIRO E OUTRAS GROSSERIAS

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AGENTES PÚBLICOS NA PANDEMIA. ERRO GROSSEIRO E OUTRAS GROSSERIAS

A Medida Provisória nª 966, de 13 de maio de 2020 veio para “proteger” os agentes públicos nesse período difícil que vivemos, onde uma pandemia causada pelo Coronavírus nos obriga a refletir sobre questões que nos tiram do conforto de nosso cotidiano.

Assim, é certo que o gestor público, diante da ausência de leitos hospitalares, terá, sim, que tomar decisões que antes da pandemia eram impensáveis, como escolher quem deve ser atendido, quem morrerá em casa, quais medicamentos e equipamentos devem ser comprados, como distribuir mantimentos à população carente, entre tantas outras escolhas duras e inevitáveis que, ou já se instalaram na realidade administrativa, ou estão muito próximas de serem tomadas.

Portanto, uma norma que retire a preocupação (sempre constante, em qualquer tempo, na mente de gestores públicos comprometidos com os interesses coletivos) sobre responsabilidades de atos tomados em situações de urgência, calamitosas, extraordinárias, é realmente muito útil e libera o agente público de equações mentais que, no mais das vezes, arriscariam as vidas que estão em jogo nesse momento.

Porém, é preciso reconhecer um efeito perverso na MP 966.

A MP estabelece uma espécie de mitigação da responsabilidade objetiva, tradicionalmente incidente no campo administrativo em nosso país. E faz isso de uma maneira que abre todos os tipos de portas ao abuso de gestão e desvios de finalidade que possam ser imaginados.

É que a responsabilidade objetiva do Estado, conforme consagrado na Constituição Federal, estabelece o dever estatal de indenizar independentemente de dolo ou culpa. No texto da MP 966, parece que a lógica se inverte para somente atribuir ao Estado a responsabilidade na presença de dolo ou culpa graves.

Ainda que a MP trate de agentes públicos, não da pessoa jurídica estatal, é possível inferir a dificuldade que se estabelecerá para a responsabilização da Administração Pública nas esferas civil e administrativa quando se partir da necessidade de apontar a conduta (sempre realizada por pessoas, portanto agentes públicos) que gerou o dano.

Assim é que, nos casos relacionados à Covid-19, o agente público somente poderá ser responsabilizado nas esferas civil e administrativa no caso de agir ou se omitir com dolo ou erro grosseiro.

Quanto ao dolo, pouca dúvida deve aparecer, pois se trata, grosso modo, da intenção do agente na direção do cometimento do ato ilícito.

A confusão estará no tal “erro grosseiro” a que se refere a MP.

Para a Medida Provisória 933, erro grosseiro é aquele erro “manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.

E tem mais, na avaliação do “erro grosseiro”, devem ser considerados:

  • os obstáculos e as dificuldades reais do agente público;
  • a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público;
  • a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência;
  • as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e
  • o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as econômicas.

Fica claro que, embora a nova regra possa orientar decisões de modo mais eficiente e, como dito, liberando o gestor de conjecturas de ordem fiscalizatória a fim de prover ass necessidade imediatas e urgentes dos administrados, a flexibilização que a MP impõe é um permissivo amplo que viabilizará diversas condutas de natureza obscura ou, no mínimo, questionável.

Vejam o que foi dito sobre o erro grosseiro e suas condições de avaliação. Poucas atitudes de um gestor público não se enquadraram em uma das circunstâncias expostas na medida provisória, como por exemplo “os obstáculos e as dificuldades reais do agente público”. Numa realidade de pandemia, é claro que estarão presentes, sempre, obstáculos e dificuldades.

Diante de um caos sanitário, “as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público”, sempre justificarão qualquer medida a ser tomada.

O ponto mais nebuloso, contudo, é o que se refere ao “contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas“. Esse trecho da MP 966 é um grandíssimo salvo-conduto para medidas como imposição de medicamentos cujo benefício no tratamento da Covid-19 não foi comprovado, ou mesmo (e talvez principalmente) decisões de imposição de quarentena mais ou menos rigorosas para a população e, sobretudo, a opção pela abertura parcial ou completa do comércio, afinal, pode-se alegar que há uma incerteza quanto a melhor medida a ser tomada.

Muitos outros pontos ainda podem ser debatidos à respeito da MP 966/2020. Destacamos apenas aqueles que não requerem um exame técnico mais aprofundado.

Importante também é lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro já oferece instrumentos de garantia ao administrador público no exercício de sua função, como por exemplo:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Os dispositivos acima apresentam mecanismos de garantia contra conhecidos excessos praticados em instâncias de controle. Contudo, em tempos de pandemia, servem perfeitamente para assegurar o agente público de que as circunstâncias excepcionais serão levadas em conta no caso de investigação de sua gestão. Tudo isso sem medida provisória, sem excessos, sem aventuras.

A certeza que fica, para nós, é que a medida veio para tranquilizar o gestor público e orientar sua atuação emergencial, mas também lhe oferece paralelamente uma proteção desmedida, desarrazoada e desproporcional a atos de desvio de finalidade, o que se apresenta como excesso legislativo que pode trazer mais prejuízos que benefícios à sociedade.

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