O Governo Federal, ainda em maio de 2020, publicou a Medida Provisória 961 que, agora, é convertida na lei 14065/2020, que traz importantes alterações para o sistema de compras e contratações públicas.
No que diz respeito à antecipação de pagamento, algo desejado há muito pelos fornecedores e prestadores de serviço para o setor público, a nova lei diz o seguinte:
Art. 1º A administração pública dos entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos fica autorizada a:
II – o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que::
a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou
b) propicie significativa economia de recursos;
§ 1º Na hipótese de que trata o inciso II do caput deste artigo, a Administração deverá:
I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e
II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto, atualizado monetariamente pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou índice que venha a substituí-lo, desde a data do pagamento da antecipação até a data da devolução.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 1º deste artigo, a Administração deverá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:
I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;
II – a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, de até 30% (trinta por cento) do valor do objeto;
III – a emissão de título de crédito pelo contratado;
IV – o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; ou
V – a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
Alguns comentários são importantes para ajudar a esclarecer os novos dispositivos legais, sempre pela ótica da realidade praticada no mercado.
- A antecipação de pagamento durará apenas enquanto houver estado de calamidade pública ocasionado pela COVID-19?
Entendemos que não. A nova forma de metodologia por antecipação de pagamento veio para ficar, e atende uma demanda há muito buscada pelos particulares que contratam com a Administração Pública. Embora elaborada no contexto da pandemia do Coronavírus, as disposições relativas a esta antecipação de pagamento não se submetem à duração do Decreto de calamidade pública editado pela Governo Federal. A ementa da nova lei deixa claro que apenas a ampliação do RDC é que está sujeita à manutenção das condições especiais relativas à pandemia.
- O pagamento antecipado das obrigações contratuais a Administração Pública sujeitam-se à ocorrência de, pelo menos, uma de duas condições: economia significativa de recursos, ou quando for indispensável para recebimento do produto ou início da prestação do serviço.
Em outras palavras: desconto no valor total dos produtos ou quando não houver licitante interessado em fornecer/contratar em razão de dificuldades técnicas que onerem sobremaneira o particular, ou, ainda, casos em que o histórico de inadimplência da Administração desmotivo as empresas a participarem da licitação específica.
Também é possível imaginar situações em que a prática do mercado aponta para o pagamento antecipado. Nesses casos, a nosso ver, estaríamos diante da primeira hipótese (desconto).
O certo é que a forma como se dará esse pagamento antecipado ainda depende de maiores regulamentações por parte do Governo Federal, tendo em vista que encontra muita resistência no interior das entidades públicas.
- O edital deverá prever expressamente a antecipação de pagamento. De agora em diante, até mesmo para fins de justificar a opção pela antecipação, a Administração deverá fazer cotações de preço levando em conta a maneira tradicional de pagamento e a antecipada, para somente a partir da comparação consolidar a escolha daquela que represente maior economia.
- No caso de inexecução do objeto da licitação pelo contratado, o ente público deverá exigir a devolução do valor antecipado.
Aqui reside o perigo que desanima gestores públicos pelo país afora. A Administração antecipa o pagamento, a empresa vencedora da licitação recebe e não executa, ou executa de forma insuficiente ou insatisfatória. Como fica? Exigir a devolução é conduta que não resolve o problema, sendo necessária a proposição de ação judicial para reaver os valores.
Uma alternativa seria uma conta depósito. A Administração pública depositaria o valor antecipado e o particular faria saques de acordo com a autorização do órgão gestor do contrato.
Mas aí não seria antecipação !
Considerando a realidade das contratações públicas no Brasil, isso é muito melhor que a situação atual, pois o dinheiro não dependeria mais de empenho ou medição, ficando disponível fora da burocracia estatal, e considerado pagamento liquidado, em entidade bancária na qual a Administração não poderia ter acesso. Haveria, assim, uma garantia de pagamento, que, no fundo no fundo, é exatamente o que os fornecedores gostariam de ter.
Outra alternativa é antecipar parte do pagamento. Essa medida impulsionaria a participação de mais pequenas e médias empresas nas licitações públicas, afinal, muitas desses micro e pequenos empresários não participam de licitações com receio de adquirirem um estoque robusto e, no fim, não receberem os valores contratados, ou demorarem mais que o naturalmente aceitável para receber o pagamento.
- Não poderia ser diferente. A Administração terá que tomar seus cuidados. O importante aqui é notar que essas cautelas administrativas não se resumem às hipóteses previstas no §2º do art. 1º da lei. Tratam-se de exemplos, apenas. Outras formas de garantia poderão ser exigidas para antecipação de pagamento.
Chama atenção a “exigência de certificação do produto ou fornecedor”. Quanto ao produto, não vemos problema. A questão fica relevante quando faz a certificação recair sobre o fornecedor, o que, na prática, significa mais uma maneira de exigir qualificação técnica e, sobre isso, já tratamos diversas vezes aqui no blog.
É bom tomar cuidado para evitar situações em que, em nome da antecipação de pagamento (e, consequentemente, do melhor preço), a Administração pública, através de exigências rigorosas, restrinja a participação de licitantes.
Nós aqui da BRAVO Consultoria online, SEMPRE veremos os dispositivo legais sob a ótica da maior participação possível de empresas interessadas em contratar com o setor público.
Entendemos que a antecipação de pagamento é uma excelente ferramenta de inclusão de micro e pequenas empresas no mercado de vendas públicas. Se for utilizado de forma a inviabilizar essa inclusão, ou apenas beneficiar particulares de grande vulto, o dispositivo estará sendo empregado de maneira inconstitucional.
Esses foram os principais comentários que gostaríamos deixar para vocês que nos seguem nas redes sociais sobre antecipação de pagamento nas licitações públicas.
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