Pequenas empresas podem ter um contrato superior ao faturamento anual ?
Sempre nos perguntam isso. Então resolvemos publicar este post para esclarecer nossos parceiros de uma vez por todas, ou pelo menos até chegar uma mudança na legislação (improvável), ou apareça um entendimento novo do Tribunal de Contas da União (possível) ou mesmo do Poder Judiciário (aí pode acontecer qualquer coisa, né?)
Pois bem, o que é uma pequena empresa?
A LC 123/06 diz que as pequenas empresas podem se estabelecer de duas formas, como microempresas e como empresas de pequeno porte.
Microempresas possuem receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) em cada ano-calendário.
As Empresas de Pequeno Porte, por sua vez, possuem receita superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
Aí vem a pergunta que não quer calar: minha pequena empresa pode participar – e vencer ! – uma licitação em que o contrato terá um valor superior à minha receita bruta anual?
Antes de responder, vamos pedir que você não deixe de curtir nossas redes sociais. Afinal, são nelas que você recebe informações diárias que vão ajudar muito em suas licitações e contratos com o setor público. Vai lá:
Respondendo de forma simples e direta: SIIIIMMM !!!!
Mas vamos elaborar um pouco mais, pois somos uma consultoria e precisamos zelar pela nossa ilustrada reputação.
A assinatura de um contrato no valor de, digamos, R$ 10 MILHÕES por uma pequena empresa apenas ocasionará “apenas” a perda do tratamento jurídico diferenciado.
Ou seja, a pequena empresa deixará o SIMPLES Nacional e passará a sofrer tributação equivalente às consideradas “empresas grandes”: Lucro Real ou Lucro Presumido.
Isso é bom? Bem, depende. Mas a decisão é sua e deve ser avaliada com cautela.
Quem autoriza a contratação de empresas pequenas para a execução de grandes contratos é a LC 123/06:
Art. 3º § 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12.
Simples, não? Uma microempresa que exceder o limite será tratada como Empresa de Pequeno Porte e, excedendo igualmente o novo limite, será excluída do SIMPLES.
O Tribunal de Contas da União já decidiu questão semelhante, inclusive contrariando o entendimento de seus auditores internos:
“Dissentindo do entendimento da unidade técnica, considero que tais adjudicações, por si só, não caracterizam o descumprimento, por parte da administração do Estado do Paraná, dos limites previstos na Lei Complementar, por dois motivos.
(…) O outro motivo diz respeito aos procedimentos previstos no art. 4º da Lei Complementar 123/2006, relativos à perda do tratamento jurídico diferenciado, cujos efeitos, a depender da situação, ocorrem no mês ou no ano calendário subsequente ao mês em que se configura o excesso de receita, cabendo às empresas comunicarem tais ocorrências ao órgão de registro competente
Sendo assim, não me parece correto o entendimento de que a administração deve se abster de adjudicar às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123, incisos I e II, respectivamente.”
E conclui assim:
“9.3.3. não há impedimento de que sejam adjudicados às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123, incisos I e II, respectivamente, uma vez comprovado que estas, à época da licitação, atendem aos requisitos e às exigências contidas nos artigos 3º, 3º-A e 3º-B da referida lei; (TC 016.935/2017-9)“
Então é isso, respondemos à grande dúvida que assolava a mente de nossos parceiros e podemos, agora, voltar ao trabalho,
– “MAS ESPERA UM POUCO !”
Diga.
– “Se é assim tão simples, por que vejo acontecerem inabilitações de pequenas empresas em licitações de grande valor? E por que vemos por aí editais que impedem a participação dessas empresas na licitação?”
Hummm…
Vamos lá!
Se uma empresa é inabilitada em uma licitação APENAS por sua condição de ser uma pequena empresa, estamos diante de um possível equívoco da comissão de licitação que decidiu dessa maneira. Ou então o edital de licitação vedava a participação de empresas menores, o que também pode ser um equívoco,a depender da situação.
É que o “espírito” do sistema que regula a o fomento a pequenas empresas segue na contramão do impedimento de sua participação em licitações de alto valor.
Voltando à LC 123/06, temos os seguinte:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Ora, se há desempate em favor de pequenas empresas, é porque elas podem, sim, participar e concorrer com as grandes.
A única forma de se “excluir” a participação de empresas menores em licitações de grande vulto é fazer com que o edital concentre a fase de habilitação em dois aspectos: qualificação financeira e qualificação técnica.
Desde que justificado, o edital pode estabelecer critérios econômico-financeiros que retirem as pequenas empresas da competição, seja através da exigência de garantias e seguros, seja através de capital mínimo.
Pela qualificação técnica pode-se, também, impedir o interesse de pequenas empresas quando, por exemplo, exige-se a comprovação de prestação de serviços anterior de igual vulto e complexidade definido no edital. É o caso da construção de uma ponte de 500 metros de extensão, que não autorizará a habilitação de empresas que comprovem qualificação técnica através de 25 atestados que comprovem a construção de 25 pontes de 20 metros.
Agora consideramos que está tudo respondido e não sobrou dúvida. Podemos ir.
Mas antes, um BÔNUS importante:
Se a pequena empresa conquistar um contrato de grande valor não poderá, após ser excluída do SIMPLES Nacional, requerer o reequilíbrio econômico-financeiro de seu contrato em razão do novo – e mais oneroso – sistema de tributação.
Infelizmente é isso mesmo que você leu.
A Advocacia Geral da União tem a seguinte Orientação Normativa:
Orientação Normativa nº 61, de 29 de maio de 2020
A exclusão do regime tributário do simples nacional por ato voluntário da contratada ou por superação dos limites de receita bruta anual de que cuida o art. 30 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo
É isso. Vale a pena assinar contratos de grande vulto com a Administração Pública? Ora, vale! Vale muito! Pode ser aquele passo que faltava para mudar a chave de seu negócio.
Porém, como tudo na vida, TODOS os elementos devem ser considerados.
Entendeu? ótimo ! Mande mais perguntas pra gente.
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