Edital publicado, licitação aberta e você começa a correr atrás da documentação (caso não tenha uma consultoria como a nossa para ajudar nesse processo, claro).
Tudo pronto e você percebe que o atestado de capacidade técnica foi emitido com data posterior ao da abertura da licitação. Provavelmente um equívoco na hora da confecção do documento.
“Perdi!” é o que primeiro vem à sua cabeça.
“Calma, veloz”, nós diríamos.
O atestado de capacidade técnica é essencialmente um documento com força declaratória. Assim, ele faz uma declaração de um fato anterior, uma afirmação em retrospectiva, pode-se dizer.
Sendo declaratório o atestado de capacidade técnica, pouca repercussão um erro na data da emissão trará para o licitante.
Desde 2013 o Tribunal de Contas da União concluiu ser indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição preexistente:
“Assim, e entendendo que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição pré-existente, a data a ser considerada para comprovação da qualificação técnica seria 28/7/2011, não sendo relevante a data da emissão da declaração. Ou seja, a partir da entrega daquele produto, o Cetem poderia ter emitido, com qualquer data, o referido atestado, reconhecendo a aptidão da representante para o fornecimento daquele equipamento. Ademais, diante da dúvida natural quanto ao momento em que estaria configurada a capacidade técnica da representante, cabia ao pregoeiro lançar mão de diligência ao emissor, solicitando que informasse a descrição e a data do fornecimento do produto a que se refere o atestado apresentado pela licitante. Nesse sentido, vale lembrar o entendimento externado no item 9.4.1.3 do Acórdão 616/2010-TCU-Segunda Câmara, segundo o qual o instrumento da diligência, previsto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, constitui dever da administração e visa a ‘flexibilizar formalismos que podem redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública’.”
“(…) Quanto a este último ponto, importa repisar que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu.”(Acórdão 2.627/2013 – Plenário)
Portanto, caso a comissão de licitação verifique o equívoco na data de emissão do atestado – e, com isso, identifique suspeita acerca da veracidade da declaração ali contida – , nem assim a inabilitação do licitante deve ser efetivada, dado que cumprirá à comissão promover diligência para esclarecer os fatos.
Deixe seu comentário e acompanhe nossas redes sociais:
Muitas vezes você, que é empresário do setor de serviços, vê a sua prefeitura (ou governo estadual, ou mesmo a União) publicando que contratará – sem licitação – uma empresa do mesmo setor para prestação de serviços determinados.
Pode contratar sem licitação?
Pode.
Chama-se Inexigibilidade, nesse caso, mas pode ser Dispensa, que é assunto para outro texto.
Para que o ente público contrate uma prestadora de serviços sem licitação (inexigibilidade) é necessária a união de dois elementos difíceis tanto de ocorrer quanto de definir. São eles:
Notória especialização
Singularidade do serviço.
Esse assunto é sumulado pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Dá uma olhada:
Não tem súmula do Tribunal de Contas da União? Tem:
Súmula n.º 252: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
A notória especialização até que não apresenta grandes dificuldades, pois a Lei 8.666/93 dá uma boa ideia de sua definição lá no art. 13. Vale a pena conferir:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias e avaliações em geral;
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Pois bem, dentro das atividades acima, notório será aquele prestador de serviços com evidente destaque em sua área de especialização.
O parágrafo primeiro do art. 25 da lei de licitações define bem: “considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”
Em resumo, podemos dizer que a empresa ou profissional com notória especialização é aquele ou aquela considerada o “bam-bam-bam” do mercado.
Mas isso basta?
É suficiente que uma empresa seja tida e havida como a mais eficiente e conhecida para ser contratada pela Administração Pública sem a necessidade de participar de uma licitação?
Não.
Não mesmo !
E é aqui que entra a tal da SINGULARIDADE do serviço.
Opa! não é sobre esse tipo de singularidade que estamos falando.
Coisa difícil é encontrar uma definição convincente e definitiva de singularidade. Tem gente que associa o singular ao complexo; tipo, se é difícil de fazer, tem que ser especialista conhecido.
Hummm…
Não pensamos que seja assim, não.
Claro que faz todo sentido existir uma complexidade inerente a esse serviço que o faz especial, diferenciado, e, talvez, até mesmo raro. Porém, a singularidade está relacionada muito mais à impossibilidade de parametrização, de julgamento estritamente objetivo, ou seja, haverá uma subjetividade na escolha do prestador de serviços, não por gosto pessoal do gestor público, mas por impossibilidade de operar uma avaliação diferente.
Fica no ar a sensação de que serviços singulares vão além da especialidade do contratado: a solução que a Administração Pública procura envolve habilidades incomuns e escassas no mercado.
Há quem entenda que a singularidade se liga à incerteza do resultado da contratação. É como se o órgão público contratasse uma empresa ou profissional sem ter condições de definir exatamente o resultado esperado.
O certo é que o caminho mais seguro é entender a singularidade do serviço por aquilo que ela não é.
Isso mesmo!
Imagine a situação em que você se depara com a notícia de que a prefeitura de sua cidade contratou determinado serviço sem licitação, dada a notória especialização da empresa contratada e a singularidade do serviço que é desejado pelo município.
Mas aí você continua lendo a notícia e descobre que sua empresa poderia ter sido contratada perfeitamente, pois aquilo que a prefeitura desejava você seria totalmente capaz de entregar.
É aí que entra a questão sobre aquilo que NÃO É serviço singular.
Já que ninguém parece saber o que é, existe ao menos uma certa noção acerca daquilo que não é singularidade.
1. Não é singular o serviço que exija notória especialização. Este é um dos requisitos da contratação sem licitação, mas diz respeito ao prestador dos serviços, enquanto a singularidade se assenta no objeto da contratação, ou seja, no serviço em si.
O fato de uma empresa ser altamente especializada não autoriza que escape da competição pública através de licitação.
2. Não é singular o serviço complexo. Afinal, um serviço pode ser altamente complicado mas existirem no mercado duas ou três (ou até mesmo mais) empresas capazes de executá-lo.
3. Não é singular o serviço exclusivo, raro ou inédito. Uma coisa nova não é necessariamente algo que demande alto nível de especialização para ser feita.
Lembra que falamos de uma certa subjetividade na escolha? Então. A singularidade se aproxima muito disso, dessa opção por um prestador de serviço específico que atraia a confiança do gestor público por que notoriamente capaz de executar o futuro contrato com expertise e comprovada experiência em situações similares, ainda que presentes opções análogas no mercado.
Portanto, temos o seguinte: para a contratação de prestador de serviços sem licitação, necessariamente haverá um particular especializado, notoriamente especializado, um serviço destacado, incomum e cuja solução deva ser diferenciada e que leve em conta as características profissionais do prestador, concedendo grau de subjetividade relevante para a escolha do profissional
Se a contratação se der de forma distante do que dissemos, é possível que possa ser impugnada pelas empresas interessadas com o objetivo de provocar a Administração Pública a realizar o obrigatório procedimento de licitação.
Deixe seu comentário e acompanhe nossas redes sociais:
Quer participar de um grupo n facebook ideal para tirar dúvidas e dividir experiências profissionais na área de licitações ? Então solicite aqui sua entrada: licitação fácil
Todos sabemos o quanto pode ser difícil atender a todas as regras e detalhes de um edital de licitação no que diz respeito à habilitação, que, na verdade, deveria ser habilitações, no plural, pois envolver a comprovação, pelo licitante, de sua regular situação jurídica, fiscal, trabalhista, econômica e financeira e, finalmente, técnica.
Imagine, então, como fica toda essa prova de regularização das empresas quando diante de uma licitação dividida em vários itens no âmbito, principalmente, do pregão eletrônico, onde as plataformas utilizadas para operarem a sessão de lances normalmente exigem que toda a documentação seja anexada para cada um dos itens que se pretende adquirir.
Isso mesmo: 50 itens vão gerar 50 habilitações diferentes para cada licitante, desde que, obviamente, cada um deles esteja concorrendo em todos os itens.
Porém, é possível que a aquisição pretendida pelo Poder Público esteja dividida em itens muito distintos em termos de qualidade e complexidade, o que necessariamente obrigaria que se apresentassem envelopes de habilitação igualmente distintos; ou então que os mesmos itens também se mostrassem muito variados em termos de valores, implicando uma certo grau de exigência quanto à solidez econômica das empresas interessadas na venda do produto.
Por exemplo: um pregão eletrônico para a venda de 3.000 pregos, 1.500 luvas e 250 tratores. E se uma empresa resolvesse participar apresentando habilitações em cada um dos itens de acordo com sua complexidade e valor, como ficaria?
É onde entra a noção de HABILITAÇÃO CUMULATIVA.
Bora carregar papelada?
Primeiramente, o exemplo acima não é bom, sabemos disso, mas é facilmente identificável para aqueles que participam de licitações país afora. Pode ser aplicado a quantidades de material também, itens menores podem gerar uma necessidade de qualificação muito diferente de lotes maiores, ainda que os materiais não sejam muito distintos entre si, como carnes, por exemplo, setor do mercado onde já vimos isso acontecer diversas vezes.
Mas sigamos em frente, a habilitação cumulativa é simples e, a nosso ver, lógica. Trata-se de dispensa de habilitações sucessivas para cada item, mas permitir que os requisitos sigam acumulando-se de forma a permitir que, habilitado em um item mais simples, o licitante somente terá, quanto ao mais complexo, que apresentar a diferença no que tange às exigências de qualificação.
Mais ou menos assim: uma empresa disputa 5 itens. Comprovou qualificação nos itens 1 e 2. Para comprovar a qualificação do item 5, precisará apenas partir do que já está comprovado, sendo desnecessário trazer toda a habilitação acrescida das especificidades desse item novamente.
A Advocacia Geral da União tem parecer à respeito:
O licitante provisoriamente vencedor em um item, que estiver concorrendo em outro item, ficará obrigado a comprovar os requisitos de habilitação cumulativamente, isto é, somando as exigências do item em que venceu às do item em que estiver concorrendo, e assim sucessivamente, sob pena de inabilitação, além da aplicação das sanções cabíveis
Na licitação por itens, as exigências de habilitação (especialmente qualificação econômico-financeira e técnica) devem ser compatíveis e proporcionais ao vulto e à complexidade de cada item. Não se pode exigir do licitante que concorre em apenas um item requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica correspondentes ao objeto da licitação como um todo. (PARECER n. 00006/2020/CNMLC/CGU/AGU).
O Tribunal de Contas da União adverte:
Todavia, quando o licitante concorre em mais de um item, compromete-se a executar concomitantemente as diversas contratações que poderão advir, de modo que, nessa hipótese, os requisitos de habilitação devem ser cumulativos, mas apenas exigíveis em relação aos itens que o licitante efetivamente venceu, e não apenas concorreu. Tal é a orientação do TCU (Acórdão n° 1.630/2009 – Plenário).
É simples, não?
Por fim, e quando houver inabilitação para alguns dos itens?
Bem, nesse caso, o parecer da AGU também é claro:
No caso de a habilitação do licitante não atingir as exigências cumulativas para todos os itens (ou grupos) para os quais concorreu, então o licitante deverá ser inabilitado em algum ou alguns deles, e a escolha deve recair sobre aquele ou aqueles que representarem o menor gravame para o licitante, ou seja, os de menor valor, e só deve recair sobre os que forem suficientes para que a habilitação do licitante atinja as exigências cumulativas do item ou itens remanescentes.
Ou seja: a Administração Pública, diante da inabilitação do licitante em editais de licitação onde houve habilitação cumulativa, deve, prestigiando a melhor contratação, operar de tal forma que provoque mínimo dano ao licitante, evitando que recai sobre itens de maior valor (se possível, evidentemente) e de tal maneira que permita que as condições de habilitação remanescentes sejam suficientes.
Assim, na necessidade de inabilitar, certamente o gestor público partirá das exigências especiais para as gerais, nunca o contrário. Logo, poderá haver uma análise acumulada de documentos conducentes a garantir a melhor contratação e valorização do licitante vencedor.
MAIS SOBRE LICITAÇÕES? SERÁ UM PRAZER FALAR COM VOCÊ:
