Uma pergunta que sempre nos é encaminhada diz respeito ao dever de diligência nas licitações públicas.
É comum que licitantes se vejam às voltas com situações onde apresentam seus envelopes e um documento não contenha a informação que atenda exatamente ao esperado pela comissão julgadora.
Daí o que normalmente se vê são licitantes requerendo diligências ao presidente da comissão ou ao pregoeiro, a fim de sanarem omissões de informações presentes nos documentos de habilitação. Sim, porque o mais usual são defeitos na habilitação, já que a proposta comercial costuma ser produzida seguindo uma tabela ou formulário disponível no próprio edital de licitação.
Assim, vamos abordar alguns pontos acerca dessas diligências realizadas pelo órgão público e que têm o poder de salvar uma proposta derrotada, ou até mesmo destruir uma vencedora, a depender dos resultados da “investigação”
O DEVER DE DILIGÊNCIA É REALMENTE UM DEVER?
Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:
Art.43.§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)
Vários elementos desse artigo merecem atenção. comecemos pelo primeiro deles: afinal, o dever de diligência nas licitações é, realmente, um dever?
Bem, a lei 8.666/93 diz que é facultado à Comissão (ou autoridade superior) a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.
Notem que a palavra facultada nos leva à noção de algo que é permitido, opcional, não obrigatório.
Logo, tendo em conta a literalidade do parágrafo terceiro do art. 43, a realização de diligência não é algo a que a Comissão de licitação esteja obrigada a fazer.
Porém, a melhor interpretação da lei parte, mas não se contém, em sua acepção literal. Na verdade, a interpretação vai muito além das frases secas de seus artigos. Tanto é assim que Tribunal de Contas da União (TCU) possui diversas decisões com o seguinte teor:
É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário)
Tem mais:
Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 3418/2014 – Plenário)
Portanto, segundo o TCU, não se trata de mera faculdade dada à administração pública a realização de diligências.
Isso porque os órgãos públicos, quando pretendem realizar compras ou contratar com o setor privado, deve (e aqui é um dever inquestionável) buscar a proposta mais vantajosa, sendo que esta, vez por outra, causa tem o poder de causar um elastecimento nas normas ligadas a aspectos formais da licitação.
Sim, quando diante de uma proposta evidentemente vantajosa de contratação/aquisição, a Administração não só pode como deve relaxar amarras formais, evitando o exagero e permitindo a realização do melhor negócio para o ente público.
Portanto, ó dever de diligência nas licitações é, sim, um DEVER.
Fica, entretanto, a pergunta: esse dever é sempre um dever ? Ou: quando que um licitante pode exigir (!) a realização de diligência ?
ESCLARECIMENTO E COMPLEMENTAÇÃO
Vimos, na leitura do art. 43, §3º, que o dever de diligência surge para esclarecer ou complementar a instrução do processo.
Processo, aqui, é o processo licitatório.
Instrução, a grossíssimo modo, tem o sentido de reunião formal de elementos que permitem constatar fatos e informações.
Esclarecer e complementar são expressões que dizem muito. Somente se esclarece e complementa algo que já existe.
Pensemos no seu envelope de habilitação. Digamos que seu atestado de capacidade técnica foi colocado equivocadamente e se refere a, por exemplo, um serviço de limpeza, enquanto a licitação de que você está participando tem por objeto o serviço de vigilância.
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É evidente que o atestado de limpeza não atenderá ao solicitado no edital e sua empresa será inabilitada para aquela licitação.
Nesse caso o pedido de diligência não será possível. Primeiramente porque não há nada a ser esclarecido ou complementado. você simplesmente não apresentou atestado de capacidade técnica apto a se habilitar. Ponto final. Em segundo lugar, porque uma diligência implicaria em trazer ao processo novos documentos, o que esbarraria no impedimento do art. 43, §3º. Voltemos a ele:
Art. 43, §3º (…) vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)
É importante saber que através do poder de diligência você não vai conseguir corrigir um erro na formação de seus envelopes. Se um documento não foi apresentado, ou foi apresentado equivocadamente, não tem jeito ! você será inabilitado.
A diligência existe para complementar e esclarecer pontos de um documento que foi apresentado regularmente. Está em um dos envelopes e cumpre genericamente as exigências do edital, mas, de alguma forma, é obscuro quanto a alguma informação, ou lhe faltam elementos que permitam maior segurança da Comissão na hora do julgamento da licitação.
NO FIM É O INTERESSE PÚBLICO QUE FALA MAIS ALTO
O que deve ficar bem claro é que o dever de diligência nas licitações públicas está intrinsecamente ligado ao interesse público.
É que a Comissão de Licitação jamais realizará uma diligência se não estiver claro que aquele licitante oferece as melhores condições de contratação para a administração pública.
Diante disso, fora casos em que a inconsistência dos documentos é flagrante, se a sua empresa está em segundo lugar, com um preço muito superior ao do primeiro colocado, são poucas as suas chances de arguir de forma bem sucedida um defeito na habilitação do licitante vencedor, justamente pelo motivo de que ele, o vencedor, está oferecendo a condição mais vantajosa para a administração. Isso acontece. E acontece muito.
Ainda assim, já que consideramos e concluímos que a diligência é um DEVER, acreditamos que deve ser um instrumento à disposição do licitante para ser utilizado de forma competitiva.
Inclusive, entendemos que o requerimento de diligência deve ser conjugado com o recurso a fim de proteger os interesses do licitante de forma a garantir a competitividade e a defesa intransigente de um produto ou serviço.
Terminamos por aqui. Claro que tem muito mais a ser dito, mas achamos que este pequeno texto já vai ajudar você e sua empresa a entenderem melhor o funcionamento e a existência de um dever de diligência nas licitações.
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