Os órgãos públicos interessados em contratar o fornecimento de bens ou a prestação de serviços junto ao setor privado estão obrigados a promover uma prévia e detalhada pesquisa de preços a fim de que a contratação seja alinhada com os valores praticados no mercado.
OK, MAS QUAL MERCADO ?
Inicialmente o entendimento geral era de que por mercado entenderia-se o ambiente onde aquele produto ou serviço era normalmente comercializado; ou seja, mercado o preço de mercado seria aquele comumente adotado no âmbito de atuação e comércio das empresas a serem contratadas.
A abordagem do que pode ser considerado mercado passou por incrementos ao longo do tempo. Atualmente, ao analisar o comportamento dos preços praticados no mercado, a Administração Pública deve classificá-lo de acordo com os contratantes, sejam públicos ou privados.
Assim, com o objetivo de ampliar a pesquisa obrigatória a que estão submetidos, os órgãos públicos foram, aos poucos, ampliando o escopo dessa investigação e evoluíram para o conceito de cesta de preços.
A “cesta de preços” é um conceito utilizado em contratações públicas e licitações para se referir a uma lista de valores de referência para diferentes produtos, serviços ou itens que podem ser adquiridos pelo órgão público em um determinado período.
A “cesta” é formada através de uma pesquisa que, atualmente, concentra-se muito mais nos valores pagos pela própria Administração Pública em contratações similares. É o caso, por exemplo, da aquisição de uniformes. O órgão licitante, além da verificação dos preços praticados no no setor privado, está obrigado a identificar os valores que outros entes públicos adquiriram o mesmo bem. Esta última informação será a mais importante dentro da pesquisa de preços.
Portanto, o mercado que mais interessa ao ente público contratante é o mercado formado por empresas privadas de um lado e, de outro, a Administração Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal.
É interessante trazer recente decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), através do Tribunal Pleno, que fixou, por unanimidade, o prejulgamento de tese com caráter normativo:
1. A tabela de preço emitida por entidade privada pode ser utilizada somente para fins comparativos, no âmbito da denominada “cesta de preços aceitáveis”, mas não como referencial exclusivo, uma vez que não reflete os preços praticados na esfera pública.
2. A tabela de preços da Revista Simpro não pode ser utilizada como parâmetro para incidir o critério do maior desconto na fase de julgamento da licitação, tendo em vista que os valores dela constantes não refletem efetivamente os preços de mercado e, notadamente, aqueles praticados na esfera pública.
Além disso, quanto à pesquisa de mercado em si, o Tribunal narrou a necessidade de que os preços fossem comparados a partir dos registros feitos no Banco de Preços de Saúde – BPS, sistema desenvolvido pelo Ministério de Saúde, para registrar informações relativas a compras de medicamentos e produtos por instituições públicas e privadas.
Dessa forma, o relator concluiu que não há óbice na cotação de preços junto a fornecedores privados para obtenção da referência de preço, desde que essa pesquisa utilize outras fontes para fins comparativos, preferencialmente, os registrados no Banco de Preços de Saúde pelos órgãos administrativos.
Fica claro que existe mais de um mercado, portanto. Um é o mercado geral que define seus preços através de estratégias próprias e varia de acordo com a demanda pelo produto ou serviço. O outro, e mais importante no caso, é o mercado de preços praticados exclusivamente para os setores públicos.
Sim. Existe um mercado paralelo formado entre fornecedores privados e órgãos públicos onde preço e condições de fornecimento são diferentes daqueles normalmente observados no campo privado.
Basta ver que uma prefeitura normalmente não compra canetas pelo mesmo preço que uma escola particular adquire. Esta tampouco possui as condições de pagamento que a prefeitura comumente obtém em seu favor.
Então, é em cima dessa realidade que as pesquisas de mercado devem ser realizadas: a realidade do mercado de compras e fornecimento públicos.
COMO ATUAR ESTRATEGICAMENTE DIANTE DESSA REALIDADE ?
Pense em impugnações de valores estimados e recursos contra vencedores que apresentaram valores muito distantes daqueles praticados no mercado de aquisições/contratações públicas.
Na realidade, ao analisar um edital de licitação, o pretenso fornecedor de produtos ou serviços precisa obrigatoriamente (se você ainda não faz isso você está perdendo) verificar a competitividade de seu preço final.
Essa análise leva em conta a realidade do mercado privado, as eventuais tabelas de preço oficiais ou particulares e, o mais importante, os valores pagos pelos órgãos públicos pelo mesmo produto ou serviço; preferentemente se situados próximos (na mesma região) do ente que promove a licitação.
Sabendo qual é o preço médio praticado no mercado especial das compras públicas, o licitante se fortalece, pois, como dizem, a informação ganha a guerra. Bem, pode ser até que não ganhe, mas, sem dúvida, é um conhecimento pra lá de valioso numa competição acirrada.
Então, com a informação em mente, verifique o valor estimado colocado no edital. Se o valor estiver muito acima da média do mercado de aquisições públicas, você já pode esperar por uma queda drástica dos preços durante a fase de lances. Se estiver abaixo daquela média, já se pode começar a pensar em impugnar o edital a fim de demonstrar para a Comissão de Licitação que o preço cotado não reflete a realidade do mercado.
Ao final da fase disputa, um valor acima da média de aquisições públicas pode ser alvo de recurso que demonstre não haver vantagem na contratação para o órgão público licitante. Por outro lado, um valor inferior, pode suscitar a ocorrência de inexequibilidade da proposta vencedora.
O importante é que a empresa licitante não se atenha às concorrentes para formação do preço. É fundamental o acompanhamento dos valores praticados no mercado específico de aquisições e contratações públicas para que se tenha um desempenho mais competitivo nas licitações de seu interesse.
Flávio Lavareda
CEO da Bravo Consultoria em Licitações e Contratos
O reajuste de preços em contratos administrativos pode gerar algum debate, principalmente quando não suficiente e claramente definido no edital de licitação e no corpo do instrumento contratual.
A questão interessa, sobretudo, a obras públicas e serviços de engenharia, mas já vi complicações em praticamente todos os tipos de vendas/serviços ao governo, seja municipal estadual ou federal.
O problema mais agudo está em saber qual é o marco inicial do reajuste.
A velha fórmula de que os contratos são reajustados a cada 12 meses não é o bastante e, no mais das vezes, não representa uma recomposição efetivas dos preços contratados.
Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
Parece simples: o marco inicial de cálculo pode se assentar sobre o momento em que o orçamento foi elaborado pela Administração Pública ou a ocasião da apresentação da proposta pelo licitante.
Mas existe outra lei que trata do assunto. E essa lei atrapalha bastante a vida da empresas contratadas. A lei 10.192/2001 determina:
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
A partir daí, a maioria dos órgãos públicos tomam como data base para reajuste a assinatura do contrato. Daí, após o transcurso de um ano de execução, implementam o reajuste segundo o índice contratado.
Essa atitude tão comum aos gestores públicos ignora o art. 40 da Lei Geral de Licitações. Acontece que essa lei é notávelmente clara sobre como proceder o reajuste e, por se tratar especificamente de contratos administrativos, deve obrigatoriamente se sobrepor a qualquer outra lei geral, como a 10.192/2001.
O Tribunal de Contas da União decidiu recentemente:
Acórdão 1587/2023 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Antonio Anastasia)
É irregular reajuste contratual com prazo contado da assinatura do contrato, pois o marco a partir do qual se computa período de tempo para aplicação de índices de reajustamento é: i) a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993); ou então ii) a data do orçamento estimado (art. 25, § 7º, da Lei 14.133/2021 – nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
É preciso chamar atenção para o seguinte trecho da decisão:
“A interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital”. “
Portanto, o marco inicial é a, preferencialmente, a data do orçamento estimativo da licitação. É isso: claro e simples.
Vale a pena destacar que a decisão acima foi tirada de uma impugnação onde a empresa questionava o edital ainda antes da participação no processo licitatório. Um ótimo exemplo do manejo de instrumentos legais com objetivos estratégicos, coisa que sempre recomendo por aqui.
A Lei das Estatais desenha uma metodologia própria de licitações um pouco diferente daquela que vemos na Lei 8.666/93.
Na verdade, a Lei 13.303/2023 é, em muitos aspectos, mais moderna em seus procedimentos que a Lei Geral. Isso não somente por que é mais nova, mas sobretudo em razão da opção por metodologias mais modernas de aquisição e contratação por entes públicos. Tanto é assim que a Nova Lei de Licitações que entrará em vigor em Dezembro/2023 sorveu muitos de seus dispositivos, e quase a totalidade de sua lógica.
Uma particularidade importante da lei das estatais está na qualificação técnica dos licitantes. Vejamos:
Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:
I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;
II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;
III – capacidade econômica e financeira;
IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.
O inciso II é o que tratamos brevemente aqui.
Veja que o inciso II ultrapassa em muito seu correspondente na lei 8.666/93 na medida em que tem conteúdo mais elástico, deixando que a estatal praticamente desenhe um critério próprio de avaliar a qualificação técnica de acordo com cada objeto licitado particularmente.
Bom para áreas altamente tecnológicas, mas um tormento para licitantes de setores, digamos, “comuns”.
O TCU decidiu:
Licitação. Empresa estatal. Qualificação técnica. Avaliação de desempenho. Licitante.
É possível, para fins de qualificação técnica em licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, a utilização de indicadores de avaliação de desempenho de licitantes na execução de contratos anteriores com a entidade promotora do certame, desde que prevista no instrumento convocatório e restrita às parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes (art. 58 da Lei 13.303/2016 – Lei das Estatais).
Acórdão 1312/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira)
A aplicação do inciso II do art. 58 da Lei 1303/2016, nesse ponto, foi muito bem-vinda. Afinal, numa disputa onde o fator determinante é o menor preço, muitas vezes um prestador de serviços ou fornecedor mal avaliado pelo órgão licitante a partir de contratações anteriores junto ao mesmo órgão, pode se sagrar vencedor, não atendendo aos fins desejados pela estatal que, dado se tratar de empresa cujos serviços estão reconhecidamente aquém da qualidade desejada, através de constatação empírica.
Contudo, é importante destacar que, a meu ver, isso somente pode ocorrer se, na vigência do contrato anterior, foi instaurado um processo administrativo com aplicação de penalidade. Caso contrário, a sujeição à subjetividade dos agentes públicos pode apontar a escolha para a ilegalidade.
A lei 8.666/93 define o preço inexequível a partir de uma fórmula pouco amigável de verificação:
Art. 48. Serão desclassificadas:
II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentescom os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
É preciso decupar o artigo 48 caso desejemos entendê-lo minimamente. Então vamos começar.
“MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEIS….”
As coisas já se complicam logo no início. A lei define duas vezes o que seriam considerados preços manifestamente inexequíveis. E o pior, as duas definições são diferentes!,
Em um primeiro momento, o texto da lei diz que manifestamente inexequíveis são aqueles preços que “não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentescom os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.”
A questão dos custos dos insumos serem coerentes com os praticados no mercado não deve gerar dúvidas: se questionado, o licitante deve apresentar sua planilha e evidenciar que seus preços partiram de uma estratégia empresarial, pois os custos dos insumos são os de uso comum no mercado, levando-se em conta a região, o tamanho da empresa, contratos especiais com fornecedores, etc.
Já os coeficientes de produtividade podem gerar confusão – e geram, muita! É que tais coeficientes envolvem justamente a parte estratégica da pessoa jurídica, seu diferencial de mercado, visão de longo prazo e vantagens competitivas que nem sempre o gestor deseja expor publicamente.
Um coeficiente de produtividade é um valor numérico que expressa a relação entre a quantidade de produção obtida e os recursos utilizados para obtê-la. Ele é frequentemente utilizado para medir a eficiência e a eficácia de um processo produtivo ou de uma atividade econômica. Em geral, quanto maior o coeficiente de produtividade, mais eficiente é considerada a utilização dos recursos para alcançar um determinado nível de produção.
Os coeficientes de produtividade podem ser calculados de diferentes maneiras, dependendo do contexto. Por exemplo, na agricultura, o coeficiente de produtividade pode ser calculado como a relação entre a quantidade de colheita obtida e a quantidade de terra cultivada ou os insumos agrícolas utilizados, como sementes, fertilizantes e água.
Em ambientes industriais, o coeficiente de produtividade pode ser calculado como a relação entre a quantidade de produtos fabricados e os recursos empregados, como mão-de-obra, matéria-prima e tempo. Nas atividades de prestação de serviços, o coeficiente de produtividade pode ser medido pela relação entre a quantidade de serviços realizados e os recursos envolvidos, como horas de trabalho e equipamentos.
O cálculo do coeficiente de produtividade na construção civil pode variar dependendo do tipo de atividade ou processo que você está avaliando. No entanto, uma abordagem geral envolve a comparação entre a quantidade de trabalho realizado (geralmente medida em unidades físicas, como metros quadrados de construção, metros cúbicos de concreto, etc.) e os recursos empregados para realizar esse trabalho (mão-de-obra, equipamentos, materiais, etc.).
Aqui está uma fórmula geral que pode ser usada para calcular o coeficiente de produtividade na construção civil:
Coeficiente de Produtividade = Quantidade de Trabalho Realizado / Quantidade de Recursos Utilizados
Vamos considerar um exemplo específico para tornar isso mais claro. Suponha que você deseja calcular o coeficiente de produtividade para a instalação de um revestimento cerâmico em um determinado local de construção. Você precisa levar em conta a área total do revestimento cerâmico colocado (em metros quadrados) e os recursos utilizados, como a quantidade de argamassa, o número de trabalhadores envolvidos e o tempo necessário para completar o trabalho.
Use as teclas de seta esquerda ou direita ou arraste com o mouse para alterar a posição do gradiente. Pressione o botão para alterar a cor ou remover o ponto de controle.
A fórmula específica pode ser algo como:
Coeficiente de Produtividade = Área de Revestimento Cerâmico Instalado / (Quantidade de Argamassa + Número de Trabalhadores + Tempo)
Nesse exemplo, quanto maior o valor do coeficiente de produtividade, mais eficiente foi a instalação do revestimento cerâmico em relação aos recursos utilizados. Se o coeficiente de produtividade for baixo, pode ser um indicativo de que há oportunidades de melhoria nos processos, na alocação de recursos ou em outros aspectos da execução da tarefa.
Assim, de acordo com o que a lei diz em primeiro lugar, é manifestamente inexequível o preço formado com descolamento do valor dos custos, e também aquele construído com baixo coeficiente de produtividade. Ou seja, nesse último caso, o preço mal planejado.
OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
Posteriormente, o mesmo art. 48 volta a dizer o que são preços manifestamente inexequíveis, só que agora dizendo serem aqueles que, ao se submeterem à fórmula oferecida pela lei, não alcançam a média ponderada formada pelos preços dos demais licitantes e o valor de referência da licitação.
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
Assim, teremos como exemplo, considerando um serviço de engenharia cuja licitação recebeu as propostas de três empresas:
Tomando a alínea “a” do texto legal acima transcrito, temos que o único valor que se encontra 50% superior ao orçado foi aquele oferecido pela EMPRESA 1, ou seja, R$ 210 mil.
Sendo assim, serão desclassificadas por inexequibilidade as propostas inferiores a R$ 147 mil, exatamente 70% de R$ 210 mil, o único valor superior a 50% do orçado pelo órgão llicitante.
Na hipótese acima, o vencedor da licitação não será o que apresentou o menor preço. pelo contrário, vence a EMPRESA 1, com o valor de R$ 210.000,00.
EMPRESA 02 e EMPRESA 03 ofereceram preços inexequíveis.
MAS A SITUAÇÃO PODE FICAR MAIS DIFÍCIL….
O Tribunal de Contas da União já determinou inúmeras vezes que a inexequibilidade não pode ser declarada pela comissão de licitação sem que antes se dê oportunidade ao licitante de comprovar a exequibilidade de seu preço.
Entendemos que a Lei 8.666/93 indicou um caminho geral de investigação da inexequibilidade orientando onde devem ser encontrados elementos para verificação da viabilidade contratual: insumos e coeficiente de produtividade.
De acordo com esses casos, há que se orientar pelas fórmulas descritas no parágrafo primeiro do art. 48. Contudo, é preciso que um dos licitantes recorra da declaração do vencedor e indique na planilha dele onde está o descolamento que evidenciará a inexequibilidade dos preços. Demonstrar por que o contrato não será regularmente executado tendo por base a planilha de custos da empresa vencedora.
O Tribunal de Contas da União já determinou inúmeras vezes que a inexequibilidade não pode ser declarada pela comissão de licitação sem que antes se dê oportunidade ao licitante de comprovar a exequibilidade de seu preço.
Entendemos que a Lei 8.666/93 indicou um caminho geral de investigação da inexequibilidade orientando onde devem ser encontrados elementos para verificação da viabilidade contratual: insumos e coeficiente de produtividade.
De acordo com esses casos, há que se orientar pelas fórmulas descritas no parágrafo primeiro do art. 48. Contudo, é preciso que um dos licitantes recorra da declaração do vencedor e indique na planilha dele onde está o descolamento que evidenciará a inexequibilidade dos preços. Demonstrar por que o contrato não será regularmente executado tendo por base a planilha de custos da empresa vencedora.
Acórdão 3092/2014-Plenário
A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.
Foram tantas as ocasiões em que o TCU se manifestou no mesmo sentido que o assunto foi elevado a súmula de jurisprudência:
SÚMULA TCU 262: O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
Acórdão 1850/2020-Plenário
O juízo sobre a inexequibilidade, em regra, tem como parâmetro o valor global da proposta, no entanto, admite exceções quando os itens impugnados possuem custo total materialmente relevante e são essenciais para a boa execução do objeto licitado, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta (art. 48, inciso II e § 1º, alínea “b”, da Lei 8.666/1993) .
A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E A INEXEQUIBILIDADE
A Nova Lei de Licitações 14.133/2021 trata a inexequibilidade da seguinte maneira:
Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;
§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.
§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.
§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
A nova lei entra em vigor em Dezembro de 2023 e modifica substancialmente o método de aferição das inexigibilidades. Começa por retirar do texto a “gordura” retórica do seu predecessor; saem a expressão “manifestamente inexequível” e as fórmulas de cálculo, bem como menções a custos de insumos e coeficientes de produtividade.
Isso já é ótimo, pois muita da confusão gerada no âmbito da Administração pública nascia no texto truncado da lei anterior.
Além disso, retirar avaliação de custos de insumos e coeficientes de produção contribui para preservar uma liberdade inerente à atividade privada de organizar autonomamente sua produção e estratégias comerciais.
Por fim, reduzir as fórmulas de investigação a uma metodologia de 75% do valor orçado, nos casos de obras, serviços de engenharia e arquitetura, facilita o cálculo e oferece um mecanismo simples de entender, quer para o agente público quer para a empresa licitante.
Porém, a obscuridade agora é outra. O texto da nova lei faz parecer que a oportunidade de demonstração da exequibilidade da proposta fica a depender de uma solicitação da comissão de licitação, não sendo mais um direito do licitante vencedor, como o TCU tratava na vigência da lei anterior. Ao mesmo tempo, faculta à Administração a realização de diligências, que nada mais são do que pesquisas acerca do preço apresentado, pesquisas essas realizadas como? Ora, não vejo outra saída que não seja solicitar o detalhamento dos custos do licitante vencedor.
OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NA NOVA LEI
Mais uma vez as obras e serviços de engenharia recebem tratamento especial na aferição da inexequibilidade. E é bom que assim seja, dado que a formação de preços nesses casos é muito mais complexa do que no simples fornecimento de materiais.
Obras e serviços de engenharia – e também arquitetura – quando da análise da viabilidade do contrato a partir do preço vencedor, terão investigadas o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes.
Quais seriam os quantitativos e preços unitários relevantes para fins de aferição da inexequibilidade ?
Seriam, a meu ver, as partes da obra ou serviço com valor mais expressivo, e também – isso é muito importante – aqueles mais sujeitos a oscilação no mercado.
A nova lei acrescenta ainda o percentual sobre o valor orçado. Neste sentido, se a proposta ficar abaixo de 75% do valor orçado será considerada inexequível.
Outra dúvida surge: se a proposta apresentar um preço inferior a 75% do orçado a desclassificação por inexequibilidade será automática?
Entendo que não, embora ainda precisamos aguardar o que os tribunais de contas dirão a respeito. Mas o posicionamento do TCU à luz da antiga lei sempre foi o de conceder ao licitante a oportunidade de defender sua proposta e demonstrar a viabilidade financeira. No texto da antiga lei também dava-se a impressão de uma desclassificação imediata, exatamente como a nova lei faz, e isso não foi obstáculo para que os tribunais obrigassem a Administração a diligenciar no sentido de o licitante demonstrar a viabilidade.
Além disso, esse posicionamento do TCU é escorado no Direito de Petição e na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, valores importantes também na nova lei.
E é isso! A coisa toda é mais complexa do que parece e é preciso atenção para lidar com situações concretas individualmente, pois, como vimos, a mera aplicação de fórmulas não é suficiente.
