A lei 8.666/93 define o preço inexequível a partir de uma fórmula pouco amigável de verificação:

É preciso decupar o artigo 48 caso desejemos entendê-lo minimamente. Então vamos começar.

“MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEIS….”

As coisas já se complicam logo no início. A lei define duas vezes o que seriam considerados preços manifestamente inexequíveis. E o pior, as duas definições são diferentes!,

Em um primeiro momento, o texto da lei diz que manifestamente inexequíveis são aqueles preços que “não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.”

A questão dos custos dos insumos serem coerentes com os praticados no mercado não deve gerar dúvidas: se questionado, o licitante deve apresentar sua planilha e evidenciar que seus preços partiram de uma estratégia empresarial, pois os custos dos insumos são os de uso comum no mercado, levando-se em conta a região, o tamanho da empresa, contratos especiais com fornecedores, etc.

Já os coeficientes de produtividade podem gerar confusão –  e geram, muita! É que tais coeficientes envolvem justamente a parte estratégica da pessoa jurídica, seu diferencial de mercado, visão de longo prazo e vantagens competitivas que nem sempre o gestor deseja expor publicamente.

Um coeficiente de produtividade é um valor numérico que expressa a relação entre a quantidade de produção obtida e os recursos utilizados para obtê-la. Ele é frequentemente utilizado para medir a eficiência e a eficácia de um processo produtivo ou de uma atividade econômica. Em geral, quanto maior o coeficiente de produtividade, mais eficiente é considerada a utilização dos recursos para alcançar um determinado nível de produção.

Os coeficientes de produtividade podem ser calculados de diferentes maneiras, dependendo do contexto. Por exemplo, na agricultura, o coeficiente de produtividade pode ser calculado como a relação entre a quantidade de colheita obtida e a quantidade de terra cultivada ou os insumos agrícolas utilizados, como sementes, fertilizantes e água.

Em ambientes industriais, o coeficiente de produtividade pode ser calculado como a relação entre a quantidade de produtos fabricados e os recursos empregados, como mão-de-obra, matéria-prima e tempo. Nas atividades de prestação de serviços, o coeficiente de produtividade pode ser medido pela relação entre a quantidade de serviços realizados e os recursos envolvidos, como horas de trabalho e equipamentos.

O cálculo do coeficiente de produtividade na construção civil pode variar dependendo do tipo de atividade ou processo que você está avaliando. No entanto, uma abordagem geral envolve a comparação entre a quantidade de trabalho realizado (geralmente medida em unidades físicas, como metros quadrados de construção, metros cúbicos de concreto, etc.) e os recursos empregados para realizar esse trabalho (mão-de-obra, equipamentos, materiais, etc.).

Aqui está uma fórmula geral que pode ser usada para calcular o coeficiente de produtividade na construção civil:

Coeficiente de Produtividade = Quantidade de Trabalho Realizado / Quantidade de Recursos Utilizados

Vamos considerar um exemplo específico para tornar isso mais claro. Suponha que você deseja calcular o coeficiente de produtividade para a instalação de um revestimento cerâmico em um determinado local de construção. Você precisa levar em conta a área total do revestimento cerâmico colocado (em metros quadrados) e os recursos utilizados, como a quantidade de argamassa, o número de trabalhadores envolvidos e o tempo necessário para completar o trabalho.

Use as teclas de seta esquerda ou direita ou arraste com o mouse para alterar a posição do gradiente. Pressione o botão para alterar a cor ou remover o ponto de controle.

A fórmula específica pode ser algo como:

Coeficiente de Produtividade = Área de Revestimento Cerâmico Instalado / (Quantidade de Argamassa + Número de Trabalhadores + Tempo)

Nesse exemplo, quanto maior o valor do coeficiente de produtividade, mais eficiente foi a instalação do revestimento cerâmico em relação aos recursos utilizados. Se o coeficiente de produtividade for baixo, pode ser um indicativo de que há oportunidades de melhoria nos processos, na alocação de recursos ou em outros aspectos da execução da tarefa.

Assim, de acordo com o que a lei diz em primeiro lugar, é manifestamente inexequível o preço formado com descolamento do valor dos custos, e também aquele construído com baixo coeficiente de produtividade. Ou seja, nesse último caso, o preço mal planejado.

OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

Posteriormente, o mesmo art. 48 volta a dizer o que são preços manifestamente inexequíveis, só que agora dizendo serem aqueles que, ao se submeterem à fórmula oferecida pela lei, não alcançam a média ponderada formada pelos preços dos demais licitantes e o valor de referência da licitação.

Assim, teremos como exemplo, considerando um serviço de engenharia cuja licitação recebeu as propostas de três empresas:

Tomando a alínea “a” do texto legal acima transcrito, temos que o único valor que se encontra 50% superior ao orçado foi aquele oferecido pela EMPRESA 1, ou seja, R$ 210 mil.

Sendo assim, serão desclassificadas por inexequibilidade as propostas inferiores a R$ 147 mil, exatamente 70% de R$ 210 mil, o único valor superior a 50% do orçado pelo órgão llicitante.

Na hipótese acima, o vencedor da licitação não será o que apresentou o menor preço. pelo contrário, vence a EMPRESA 1, com o valor de R$ 210.000,00.

EMPRESA 02 e EMPRESA 03 ofereceram preços inexequíveis.

MAS A SITUAÇÃO PODE FICAR MAIS DIFÍCIL….

O Tribunal de Contas da União já determinou inúmeras vezes que a inexequibilidade não pode ser declarada pela comissão de licitação sem que antes se dê oportunidade ao licitante de comprovar a exequibilidade de seu preço.

Entendemos que a Lei 8.666/93 indicou um caminho geral de investigação da inexequibilidade orientando onde devem ser encontrados elementos para verificação da viabilidade contratual: insumos e coeficiente de produtividade.

De acordo com esses casos, há que se orientar pelas fórmulas descritas no parágrafo primeiro do art. 48. Contudo, é preciso que um dos licitantes recorra da declaração do vencedor e indique na planilha dele onde está o descolamento que evidenciará a inexequibilidade dos preços. Demonstrar por que o contrato não será regularmente executado tendo por base a planilha de custos da empresa vencedora.

O Tribunal de Contas da União já determinou inúmeras vezes que a inexequibilidade não pode ser declarada pela comissão de licitação sem que antes se dê oportunidade ao licitante de comprovar a exequibilidade de seu preço.

Entendemos que a Lei 8.666/93 indicou um caminho geral de investigação da inexequibilidade orientando onde devem ser encontrados elementos para verificação da viabilidade contratual: insumos e coeficiente de produtividade.

De acordo com esses casos, há que se orientar pelas fórmulas descritas no parágrafo primeiro do art. 48. Contudo, é preciso que um dos licitantes recorra da declaração do vencedor e indique na planilha dele onde está o descolamento que evidenciará a inexequibilidade dos preços. Demonstrar por que o contrato não será regularmente executado tendo por base a planilha de custos da empresa vencedora.

Foram tantas as ocasiões em que o TCU se manifestou no mesmo sentido que o assunto foi elevado a súmula de jurisprudência:

A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E A INEXEQUIBILIDADE

A Nova Lei de Licitações 14.133/2021 trata a inexequibilidade da seguinte maneira:

A nova lei entra em vigor em Dezembro de 2023 e modifica substancialmente o método de aferição das inexigibilidades. Começa por retirar do texto a “gordura” retórica do seu predecessor; saem a expressão “manifestamente inexequível” e as fórmulas de cálculo, bem como menções a custos de insumos e coeficientes de produtividade.

Isso já é ótimo, pois muita da confusão gerada no âmbito da Administração pública nascia no texto truncado da lei anterior.

Além disso, retirar avaliação de custos de insumos e coeficientes de produção contribui para preservar uma liberdade inerente à atividade privada de organizar autonomamente sua produção e estratégias comerciais.

Por fim, reduzir as fórmulas de investigação a uma metodologia de 75% do valor orçado, nos casos de obras, serviços de engenharia e arquitetura, facilita o cálculo e oferece um mecanismo simples de entender, quer para o agente público quer para a empresa licitante.

Porém, a obscuridade agora é outra. O texto da nova lei faz parecer que a oportunidade de demonstração da exequibilidade da proposta fica a depender de uma solicitação da comissão de licitação, não sendo mais um direito do licitante vencedor, como o TCU tratava na vigência da lei anterior. Ao mesmo tempo, faculta à Administração a realização de diligências, que nada mais são do que pesquisas acerca do preço apresentado, pesquisas essas realizadas como? Ora, não vejo outra saída que não seja solicitar o detalhamento dos custos do licitante vencedor.

OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NA NOVA LEI

Mais uma vez as obras e serviços de engenharia recebem tratamento especial na aferição da inexequibilidade. E é bom que assim seja, dado que a formação de preços nesses casos é muito mais complexa do que no simples fornecimento de materiais.

Obras e serviços de engenharia – e também arquitetura – quando da análise da viabilidade do contrato a partir do preço vencedor, terão investigadas o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes.

Quais seriam os quantitativos e preços unitários relevantes para fins de aferição da inexequibilidade ?

Seriam, a meu ver, as partes da obra ou serviço com valor mais expressivo, e também  – isso é muito importante – aqueles mais sujeitos a oscilação no mercado.

A nova lei acrescenta ainda o percentual sobre o valor orçado. Neste sentido, se a proposta ficar abaixo de 75% do valor orçado será considerada inexequível.

Outra dúvida surge: se a proposta apresentar um preço inferior a 75% do orçado a desclassificação por inexequibilidade será automática?

Entendo que não, embora ainda precisamos aguardar o que os tribunais de contas dirão a respeito. Mas o posicionamento do TCU à luz da antiga lei sempre foi o de conceder ao licitante a oportunidade de defender sua proposta e demonstrar a viabilidade financeira. No texto da antiga lei também dava-se a impressão de uma desclassificação imediata, exatamente como a nova lei faz, e isso não foi obstáculo para que os tribunais obrigassem a Administração a diligenciar no sentido de o licitante demonstrar a viabilidade. 

Além disso, esse posicionamento do TCU é escorado no Direito de Petição e na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, valores importantes também na nova lei.

E é isso! A coisa toda é mais complexa do que parece e é preciso atenção para lidar com situações concretas individualmente, pois, como vimos, a mera aplicação de fórmulas não é suficiente.