Mês: outubro 2019

NOVO PREGÃO ELETRÔNICO VAI BENEFICIAR SUA PEQUENA EMPRESA

O Decreto Federal 10.024/2019, que institui o NOVO PREGÃO ELETRÔNICO em nível federal, entrará em vigor no dia 28 de outubro de 2019 e trará significativas alterações à figura do pregão eletrônico.

A primeira delas, que não abordaremos nesse momento, é sua obrigatoriedade para estados e municípios quando se tratar de licitação com verbas oriundas de transferências voluntárias da União.

Outra modificação bastante importante se refere à inclusão do PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL.

Diz o Decreto:

“Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.

§ 1º O princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.”

Aqui trataremos exclusivamente do desenvolvimento econômico sustentável e o benefício para sua pequena empresa.

Não existe uma definição legal clara sobre o desenvolvimento sustentável, sendo necessário consultar o Decreto Federal 7.746/2012 para se ter uma noção mais precisa do que o aspecto econômico do referido princípio pode significar:

“Art. 2º Na aquisição de bens e na contratação de serviços e obras, a administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes adotarão critérios e práticas sustentáveis nos instrumentos convocatórios, observado o disposto neste Decreto. (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017).

Art. 4º Para os fins do disposto no art. 2º , são considerados critérios e práticas sustentáveis, entre outras:

II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;”

Ora, é possível fazer uma leitura que tenda a verificar uma certa identidade com a Lei Complementar 123/2006 que estabelece o tratamento diferenciado à micro e pequenas empresas (MPE’s) em sua acessibilidade aos mercados e desenvolvimento econômico local.

Tal preocupação também está presente na Lei Geral de Licitações (8.666/93), no art. 3º, que trata do “Desenvolvimento Nacional Sustentável”, embora não vá adiante da simples menção ao conceito.

Outro ponto importante, e que reforça o que dissemos até aqui, se refere aos “planos de gestão de logística sustentável” que, segundo o novo Decreto, nortearão a verificação do desenvolvimento econômico sustentável nas contratações públicas.

Para o Tribunal de Contas da União (TCU), plano de logística sustentável “envolve o processo de coordenação do fluxo de materiais, de serviços e de informações, do fornecimento ao desfazimento, que considera a proteção ambiental, a justiça social e o desenvolvimento econômico equilibrado.”(Programa de Logística Sustentável do TCU)

Logo, cabe ao órgão licitante identificar, logo no início da fase interna da licitação, através de estudos e pesquisas, se determinada contratação impactará ou não no desenvolvimento econômico local; determinando, em seguida a utilização de benefícios para, por exemplo, pequenas e médias empresas.

Resumindo, não existe um lei que obrigue o Poder Público a realizar licitação apenas com participação de empresas locais. Porém, analisada toda a legislação, agora acompanhada do novo Decreto, acreditamos ser possível identificar um certo “espírito” na legislação orientado a prestigiar empresas – principalmente micro e pequenas – situadas na localidade da execução do objeto da licitação.

Vai depender do objeto da licitação e, obviamente, da existência de empresas locais capazes de executá-lo.

O certo é que, havendo um edital para contratação de um determinado serviço, e considerando a existência de empresas locais com capacidade de cumprir o contrato, e considerando também que não há cláusula no edital garantidora do desenvolvimento econômico sustentável, a saída a ser considerada é a impugnação do instrumento convocatório.

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Decisão recente do Tribunal de Contas da União (TCU) causou espanto entre construtores e prestadores de serviço de engenharia: A NECESSIDADE DE REGISTRO NO CREA DO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA DO LICITANTE.

A discussão se deu porque o TCU sempre manteve o entendimento de que seria ilegal a exigência de tal registro em razão de o CREA não ter competência para a fiscalização de pessoas jurídicas, mas apenas dos profissionais de engenharia.

Assim, segundo entendimento consolidado por aquele tribunal, poderia-se exigir referido registro no aludido conselho apenas dos RT’s, ou seja, dos profissionais responsáveis técnicos da empresa, não da empresa em si que, ainda segundo o TCU, deveria apresentar apenas o atestado de capacidade operacional, sem, evidentemente, necessidade de registro.

A leitura da decisão proferida no Acórdão 2326/2019 não justifica tanta confusão acerca do assunto. Vejamos:

“Para fins de habilitação técnico-operacional em certames visando à contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser exigidos atestados emitidos em nome da licitante, podendo ser solicitadas as certidões de acervo técnico (CAT) ou anotações/registros de responsabilidade técnica (ART/RRT) emitidas pelo conselho de fiscalização profissional competente em nome dos profissionais vinculados aos referidos atestados, como forma de conferir autenticidade e veracidade às informações constantes nos documentos emitidos em nome das licitantes”

Como se vê, quanto ao registro de atestados no CREA, nada mudou. Permanece a exigência de CAT ou ART/RTT em nome do profissional responsável pela execução da obra ou serviço na empresa licitante, não da empresa em si.

O que pode gerar dúvidas são duas situações:

1. Serão necessários documentos em duplicidade?

Ora, pela leitura do texto da decisão, pode-se entender que os documentos devem ser duplicados de modo a provarem separadamente duas capacidades distintas: técnica-profissional e técnica-operacional.

2. O RT da empresa de engenharia deve estar ligado ao atestado de capacidade técnica-operacional apresentado empresa licitante, ou pode o RT ter atestado próprio mas compatível com o atestado da empresa?

É o mesmo que perguntar se o RT necessariamente necessita ter vínculo anterior com a empresa licitante estando inserido na execução de obra e serviço que fundamenta a capacitação de referida empresa na execução do objeto da licitação que participa.

RESPONDENDO

A primeira pergunta nos parece de fácil solução.

Não seria produtivo – e representaria excesso de rigor formal – , a nosso ver, exigir documentos duplicados nos envelopes de qualificação dos licitantes.

A segunda pergunta é bem mais complicada.

A decisão do TCU diz que devem ser exigidos CAT ou ART/RTT em nome dos profissionais vinculados aos referidos atestados. “Referidos atestados” aqui se relaciona com os “atestados emitidos em nome da licitante”.

Entendemos que está clara a intenção de TCU de desencorajar o uso de contratações de prestadores de serviço para uma licitação específica.

É importante, para entender a posição do TCU, avançar um pouco na decisão e perceber o seguinte:

“Consequentemente, a melhor técnica na elaboração de editais seria não exigir a certidão de acervo técnico, em sentido estrito, de uma empresa, já que este termo remete especificamente ao documento (CAT) que é emitido pelo Crea à luz da supracitada Resolução-Confea 1.025/2009. Logo, o mais correto para pessoas jurídicas seria exigir uma comprovação da sua capacidade técnica, em sentido amplo, que, por exemplo, poderia ser parcialmente atestada, no aspecto da equipe, pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro, sem prejuízo da necessidade de comprovação de aptidão relativa a outros aspectos (instalações, aparelhamento) .”

Desta forma, o que nos parece é que o tribunal pretende, de forma indireta, que se insira nos editais a qualificação técnico-profissional das empresa, através de vinculação entre os profissionais detentores da CAT e a empresa licitante, relativamente a seus atestados operacionais.

MAS… ISSO É LEGAL ?

Bem, não no parece que seja porque confronta com o que dispõe a lei 8.666/93.

Se daqui pra frente o TCU (obviamente influenciado dos tribunais estaduais) optar por esse entendimento, haverá, a nosso ver, clara ilegalidade no posicionamento.

Isto porque o art. 30, §1º, I não aponta tal exigência:

“capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;”

Mais: “quadro permanente” não pode se confundir com vínculo empregatício, como quer indiretamente o TCU.

Permanente é o profissional que encontra-se disponível para o cumprimento da execução do objeto durante todo o período de vigência do contrato.

Portanto, entendemos que o posicionamento adotado pelo TCU escapa das determinações legais e se traduz em exigência restritiva da competição não albergada na lei geral de licitações.

Enquanto o tribunal não esclarece melhor seu entendimento, a empresa licitante, quando diante de edital de licitação que apresente exigência similar à demonstrada aqui, deve promover pedido de esclarecimentos e/ou impugnação do instrumento convocatório.

Se ainda assim o órgão licitante mantiver a exigência, o Poder Judiciário será o único caminho possível.

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