HABILITAÇÃO CUMULATIVA NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO

documentos de habilitação em licitação

Todos sabemos o quanto pode ser difícil atender a todas as regras e detalhes de um edital de licitação no que diz respeito à habilitação, que, na verdade, deveria ser habilitações, no plural, pois envolver a comprovação, pelo licitante, de sua regular situação jurídica, fiscal, trabalhista, econômica e financeira e, finalmente, técnica.

Imagine, então, como fica toda essa prova de regularização das empresas quando diante de uma licitação dividida em vários itens no âmbito, principalmente, do pregão eletrônico, onde as plataformas utilizadas para operarem a sessão de lances normalmente exigem que toda a documentação seja anexada para cada um dos itens que se pretende adquirir.

Isso mesmo: 50 itens vão gerar 50 habilitações diferentes para cada licitante, desde que, obviamente, cada um deles esteja concorrendo em todos os itens.

Porém, é possível que a aquisição pretendida pelo Poder Público esteja dividida em itens muito distintos em termos de qualidade e complexidade, o que necessariamente obrigaria que se apresentassem envelopes de habilitação igualmente distintos; ou então que os mesmos itens também se mostrassem muito variados em termos de valores, implicando uma certo grau de exigência quanto à solidez econômica das empresas interessadas na venda do produto. 

Por exemplo: um pregão eletrônico para a venda de 3.000 pregos, 1.500 luvas e 250 tratores. E se uma empresa resolvesse participar apresentando habilitações em cada um dos itens de acordo com sua complexidade e valor, como ficaria?

É onde entra a noção de HABILITAÇÃO CUMULATIVA. 

Bora carregar papelada?

Primeiramente, o exemplo acima não é bom, sabemos disso, mas é facilmente identificável para aqueles que participam de licitações país afora. Pode ser aplicado a quantidades de material também, itens menores podem gerar uma necessidade de qualificação muito diferente de lotes maiores, ainda que os materiais não sejam muito distintos entre si, como carnes, por exemplo, setor do mercado onde já vimos isso acontecer diversas vezes.

Mas sigamos em frente, a habilitação cumulativa é simples e, a nosso ver, lógica. Trata-se de dispensa de habilitações sucessivas para cada item, mas permitir que os requisitos sigam acumulando-se de forma a permitir que, habilitado  em um item mais simples, o licitante somente terá, quanto ao mais complexo, que apresentar a diferença no que tange às exigências de qualificação.

Mais ou menos assim: uma empresa disputa 5 itens. Comprovou qualificação nos itens 1 e 2. Para comprovar a qualificação do item 5, precisará apenas partir do que já está comprovado, sendo desnecessário trazer toda a habilitação acrescida das especificidades desse item novamente.

A Advocacia Geral da União tem parecer à respeito:

O licitante provisoriamente vencedor em um item, que estiver concorrendo em outro item, ficará obrigado a comprovar os requisitos de habilitação cumulativamente, isto é, somando as exigências do item em que venceu às do item em que estiver concorrendo, e assim sucessivamente, sob pena de inabilitação, além da aplicação das sanções cabíveis

Na licitação por itens, as exigências de habilitação (especialmente qualificação econômico-financeira e técnica) devem ser compatíveis e proporcionais ao vulto e à complexidade de cada item. Não se pode exigir do licitante que concorre em apenas um item requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica correspondentes ao objeto da licitação como um todo. (PARECER n. 00006/2020/CNMLC/CGU/AGU).

O Tribunal de Contas da União  adverte:

Todavia, quando o licitante concorre em mais de um item, compromete-se a executar concomitantemente as diversas contratações que poderão advir, de modo que, nessa hipótese, os requisitos de habilitação devem ser cumulativos, mas apenas exigíveis em relação aos itens que o licitante efetivamente venceu, e não apenas concorreu. Tal é a orientação do TCU (Acórdão n° 1.630/2009 – Plenário). 

É simples, não?

Por fim, e quando houver inabilitação para alguns dos itens?

Bem, nesse caso, o parecer da AGU também é claro: 

No caso de a habilitação do licitante não atingir as exigências cumulativas para todos os itens (ou grupos) para os quais concorreu, então o licitante deverá ser inabilitado em algum ou alguns deles, e a escolha deve recair sobre aquele ou aqueles que representarem o menor gravame para o licitante, ou seja, os de menor valor, e só deve recair sobre os que forem suficientes para que a habilitação do licitante atinja as exigências cumulativas do item ou itens remanescentes

Ou seja: a Administração Pública, diante da inabilitação do licitante em editais de licitação onde houve habilitação cumulativa, deve, prestigiando a melhor contratação, operar de tal forma que provoque mínimo dano ao licitante, evitando que recai sobre itens de maior valor (se possível, evidentemente) e de tal maneira que permita que as condições de habilitação remanescentes sejam suficientes.

Assim, na necessidade de inabilitar, certamente o gestor público partirá das exigências especiais para as gerais, nunca o contrário. Logo, poderá haver uma análise acumulada de documentos conducentes a garantir a melhor contratação e valorização do licitante vencedor.

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O DEVER DE DILIGÊNCIA NAS LICITAÇÕES

Uma pergunta que sempre nos é encaminhada diz respeito ao dever de diligência nas licitações públicas.

É comum que licitantes se vejam às voltas com situações onde apresentam seus envelopes e um documento não contenha a informação que atenda exatamente ao esperado pela comissão julgadora.

Daí o que normalmente se vê são licitantes requerendo diligências ao presidente da comissão ou ao pregoeiro, a fim de sanarem omissões de informações presentes nos documentos de habilitação. Sim, porque o mais usual são defeitos na habilitação, já que a proposta comercial costuma ser produzida seguindo uma tabela ou formulário disponível no próprio edital de licitação.

Assim, vamos abordar alguns pontos acerca dessas diligências realizadas pelo órgão público e que têm o poder de salvar uma proposta derrotada, ou até mesmo destruir uma vencedora, a depender dos resultados da “investigação”

O DEVER DE DILIGÊNCIA É REALMENTE UM DEVER?

Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:

Art.43.§ 3o  É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

Vários elementos desse artigo merecem atenção. comecemos pelo primeiro deles: afinal, o dever de diligência nas licitações é, realmente, um dever?

Bem, a lei 8.666/93 diz que é facultado à Comissão (ou autoridade superior) a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Notem que a palavra facultada nos leva à noção de algo que é permitido, opcional, não obrigatório.

Logo, tendo em conta a literalidade do parágrafo terceiro do art. 43, a realização de diligência não é algo a que a Comissão de licitação esteja obrigada a fazer.

Porém, a melhor interpretação da lei parte, mas não se contém, em sua acepção literal. Na verdade, a interpretação vai muito além das frases secas de seus artigos. Tanto é assim que  Tribunal de Contas da União (TCU) possui diversas decisões com o seguinte teor:

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário)

Tem mais:

Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 3418/2014 – Plenário)

Portanto, segundo o TCU, não se trata de mera faculdade dada à administração pública a realização de diligências.

Isso porque os órgãos públicos, quando pretendem realizar compras ou contratar com o setor privado, deve (e aqui é um dever inquestionável) buscar a proposta mais vantajosa, sendo que esta, vez por outra, causa tem o poder de causar um elastecimento nas normas ligadas a aspectos formais da licitação.

Sim, quando diante de uma proposta evidentemente vantajosa de contratação/aquisição, a Administração não só pode como deve relaxar amarras formais, evitando o exagero e permitindo a realização do melhor negócio para o ente público.

Portanto, ó dever de diligência nas licitações é, sim, um DEVER.

Fica, entretanto, a pergunta: esse dever é sempre um dever ? Ou: quando que um licitante pode exigir (!) a realização de diligência ?

ESCLARECIMENTO E COMPLEMENTAÇÃO

Vimos, na leitura do art. 43, §3º, que o dever de diligência surge para esclarecer ou complementar a instrução do processo. 

Processo, aqui, é o processo licitatório.

Instrução, a grossíssimo modo, tem o sentido de reunião formal de elementos que permitem constatar fatos e informações.

Esclarecer e complementar são expressões que dizem muito. Somente se esclarece e complementa algo que já existe. 

Pensemos no seu envelope de habilitação. Digamos que seu atestado de capacidade técnica foi colocado equivocadamente e se refere a, por exemplo, um serviço de limpeza, enquanto a licitação de que você está participando tem por objeto o serviço de vigilância.

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É evidente que o atestado de limpeza não atenderá ao solicitado no edital e sua empresa será inabilitada para aquela licitação.

Nesse caso o pedido de diligência não será possível. Primeiramente porque não há nada a ser esclarecido ou complementado. você simplesmente não apresentou atestado de capacidade técnica apto a se habilitar. Ponto final. Em segundo lugar, porque uma diligência implicaria em trazer ao processo novos documentos, o que esbarraria no impedimento do art. 43, §3º. Voltemos a ele:

Art. 43, §3º (…) vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

É importante saber que através do poder de diligência você não vai conseguir corrigir um erro na formação de seus envelopes. Se um documento não foi apresentado, ou foi apresentado equivocadamente, não tem jeito ! você será inabilitado.

A diligência existe para complementar e esclarecer pontos de um documento que foi apresentado regularmente. Está em um dos envelopes e cumpre genericamente as exigências do edital, mas, de alguma forma, é obscuro quanto a alguma informação, ou lhe faltam elementos que permitam maior segurança da Comissão na hora do julgamento da licitação.

NO FIM É O INTERESSE PÚBLICO QUE FALA MAIS ALTO

O que deve ficar bem claro é que o dever de diligência nas licitações públicas está intrinsecamente ligado ao interesse público.

É que a Comissão de Licitação jamais realizará uma diligência se não estiver claro que aquele licitante oferece as melhores condições de contratação para a administração pública.

Diante disso, fora casos em que a inconsistência dos documentos é flagrante, se a sua empresa está em segundo lugar, com um preço muito superior ao do primeiro colocado, são poucas as suas chances de arguir de forma bem sucedida um defeito na habilitação do licitante vencedor, justamente pelo motivo de que ele, o vencedor, está oferecendo a condição mais vantajosa para a administração. Isso acontece. E acontece muito.

Ainda assim, já que consideramos e concluímos que a diligência é um DEVER, acreditamos que deve ser um instrumento à disposição do licitante para ser utilizado de forma competitiva.

Inclusive, entendemos que o requerimento de diligência deve ser conjugado com o recurso a fim de proteger os interesses do licitante de forma a garantir a competitividade e a defesa intransigente de um produto ou serviço.

Terminamos por aqui. Claro que tem muito mais a ser dito, mas achamos que este pequeno texto já vai ajudar você e sua empresa a entenderem melhor o funcionamento e a existência de um dever de diligência nas licitações.

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