PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO E FECHADO | CONHECER O TERRENO PARA FORMAR ESTRATÉGIAS | SUN TZU NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

O General Sun Tzu, que viveu entre 544 e 496 a.c, foi um grande filósofo da estratégia militar chinesa. Dizem que ele desenvolveu uma metodologia de análise das condições de batalha capaz de colocar seus inimigos de joelhos, quando sobreviviam, claro. 

Entre os métodos de Sun Tzu, um dos mais conhecidos (e copiados até hoje por militares modernos), centrava-se no conhecimento do terreno de combate. A partir das informações dadas pelo campo de batalha, Tzu definia onde postar sua cavalaria, empregar as espadas de seus guerreiros, posicionar melhor seus samurais e, mais importante, o momento exato de ativar isso tudo, cada um por vez, para alcançar seu objetivo.

“Sim”, você perguntaria, “mas o que tudo isso tem a ver com pregões eletrônicos?”

Bem, se você está se perguntando onde esconder suas espadas ou descansar o cavalo para iniciar a sessão, nada!

Mas pense no terreno. 

Agora a coisa começa a fazer sentido. Vamos lá!

O pregão eletrônico é uma modalidade de licitação que se desenvolve, basicamente, num modo de leilão invertido: os preços vão reduzindo à medida que os interessados vão alternando lances até alcançarem o menor valor possível e, com isso, oferecerem ao órgão público comprador o menor preço e, assim, a contratação mais vantajosa para os surrados cofres da administração.

Esse pregão é realizado em uma plataforma virtual. A ideia é fazer com que o maior número possível de interessados participe da competição. Então pode acontecer de, por exemplo, empresas de Porto Alegre – RS participarem de pregão eletrônico para venda de produtos em Quixadá – CE. E a ideia é esta mesmo: ampliar o número de competidores para provocar maior combate pela contratação e, consequentemente, menores preços.

CONHECENDO O TERRENO. MODOS DE DISPUTA. ABERTO E ABERTO E FECHADO.

O pregão eletrônico exige que os lances oferecidos pelas empresas licitantes sejam enviados através de um sistema virtual que garante a segurança das informações.

Não vamos entrar em todos os detalhes desse sistema aqui, mas é importante mencionar que as plataformas de realização de pregões eletrônicos não permitem que os competidores conheçam documentos uns dos outros, ou mesmo que se conheçam uns aos outros. Estas informações somente estarão acessíveis ao final do pregão, para que seja viabilizada a oportunidade de recursos, etc.

Continuando, a competição, no pregão eletrônico, se desenvolve em dois terrenos distintos: o modo aberto e o modo fechado. Vamos conhecer um pouco de cada um.

PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO

Esse é o método de leilão invertido comum. Os licitantes se alternam reduzindo preços até o limite do possível, considerando que este possível se refere a particularidades de cada fornecedor individualmente.

No modo de disputa aberto, o edital prevê intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances.

Um pouquinho de legislação: a lei 10.024/2019 diz que a etapa de envio de lances na sessão pública durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública. Esta  prorrogação automática da etapa de envio de lances será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados neste período de prorrogação.

Resumindo: o último lance demora dois minutos para “vingar”. Se em dois minutos ninguém cobrir o valor que você ofereceu, pode guardar a espada, sacudir a poeira e correr pro abraço; você apresentou a melhor proposta comercial e agora deve começar a se preocupar com a fase de habilitação (que já abordamos diversas vezes em outros posts).

Claro que ainda pode acontecer alguma coisa que lhe tire a vitória das mãos, porém nossa intenção aqui é desenhar o terreno, a estratégia continua sendo sua.

Mais sobre a habilitação de licitantes

Já dá pra ver que o negócio aqui é redução de preços pura e simples. Luta por milímetros de terreno, ocupação de espaços ocupados pelo “inimigo” através de cansaço, redução obstinada do valor de acordo com o mínimo estipulado pelo edital de licitação, centavo a centavo, uma verdadeira batalha de paciência. 

Existem também aqueles licitantes que optam por dar uma ceifada brutal logo de início pra ver se já corta um monte de cabeças, digo, concorrentes de uma só vez. É o caso de os lances começarem em 1.000 e a empresa, de cara, oferecer 500. Isso faz muito samurai de primeira batalha embainhar a espada e voltar pra casa.

Outros preferem ir reduzindo pouco a pouco, testando a paciência dos adversários até que, bang!, dão o golpe decisivo, numa redução abrupta e inesperada que pega os demais de calça, ou melhor, armadura na mão. Tipo, 1000, 990, 980, 970….420, 410. Isso acaba com a moral da tropa, realmente.

PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO E FECHADO

O pregão eletrônico no modo aberto e fechado é motivo de irritação de muita gente. É que nesse caso existe, sim, uma sensação de descontrole que requer muito, mas muito cuidado de todos os participantes.

Essa modalidade se inicia como a anterior, um combate desenvolvido a partir das estratégias de cada licitante; um uso calculado de suas melhores armas; avaliação do momento certo e da intensidade adequada de cada golpe; quando, de repente, o céu escurece, a terra treme, os ventos se agitam e pronto! temos o famigerado momento do lance fechado.

Nessa hora não tem mais conversa, é tiro, porrada e bomba, cada um por si, luta de foice dentro do elevador. Sanguinolência pura.

O pregão eletrônico aberto e fechado é assim: os licitantes enviam os lances para o sistema normalmente e a disputa começa. A coisa toda se desenvolve como no modelo aberto, com os competidores baixando preços segundo suas condições e possibilidades. Isso dura quinze minutos e é a parte administrável da batalha.

Depois desses quinze minutos, o sistema informa que haverá o fechamento dos lances. É como uma trombeta ecoando para anunciar o apocalipse licitatório. Daí a dez minutos o céu vai arder.

Então vem o lance fechado. O licitante com menor lance na fase aberta, e todos aqueles com valores até 10% maiores que aquele (normalmente o sistema já indica quem são) podem apresentar um único e último lance. 

Pausa para o suspense.

Você se programou durante dias para guerrear pelo contrato (venda), planejou minuciosamente cada redução de preços pensando em sua margem de lucro, negociou com fornecedores, olhou para o estoque, calculou frete, depreciação, impostos, valor agregado, tudo que um excelente espadachim dos negócios deveria fazer. Tudo isso escapou de suas mãos em dez minutos. Você vê a vida lhe passar diante dos olhos, campos verdejantes, sente a brisa da infância quando corria sem compromisso pelas ruas, revisita os sonhos da juventude… Acorda! Tá na hora de vencer mais uma guerra, amigo.

Chegou o momento do lance final. Ele definirá que será o feliz vencedor da contenda, ele mostrará a todos aquele guerreiro melhor preparado, possuidor da espada mais afiada, do martelo mais pesado, da artilharia mais incendiária.

Enfim…

Mostrará quem consegue reduzir ao máximo o preço. Isso de uma única vez, sem enrolação, sem disputa estratégica, sem choro nem vela. 

Já participamos de pregões em que nenhuma empresa ofereceu lance na fase aberta. Ficaram todos esperando o sistema anunciar o fechamento para dar o golpe final e experimentar a sorte. Isto acontece muitas vezes. 

Porém, existem licitantes que já reduzem o preço na fase aberta para “sentirem o terreno” e testarem a “dureza” das armaduras adversárias para, no momento em que o sistema anuncia o lance fechado, reduzirem menos do que poderiam. Pode dar certo.

Essa última estratégia costuma colher melhores resultados na medida em que tem maiores condições de eliminar os kamikases e aventureiros aos poucos, dentro dos primeiros 10 minutos de competição. 

Mas não há garantias.

A verdade é que sempre orientamos nosso parceiros a respeitarem  seus próprios limites e evitarem Maldição do Vencedor.

O Pregão Eletrônico é uma modalidade de disputa que pode ferir susceptibilidades. É comum que licitantes mais entusiasmados avancem sem proteção na retaguarda para a frente de combate, comprometendo suas possibilidades de garantir um contrato sustentável.

É, por fim, um combate. E, como em todo combate, é melhor não perder a cabeça.

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PREGÃO ELETRÔNICO: A MALDIÇÃO DO VENCEDOR

Hoje falaremos sobre JOGOS.

Ok, não exatamente sobre jogos, mas sobre uma parte da teoria dos jogos que se aplica inteiramente às licitações públicas, principalmente na modalidade PREGÃO ELETRÔNICO: os LEILÕES, e sua faceta indesejada conhecida como A MALDIÇÃO DO VENCEDOR.

Imagine a seguinte situação: Algumas pessoas se reúnem para dar lances em determinado bem. Vamos supor que esse bem seja um relógio. 

Quem dá mais ?

Todas as pessoas presentes na sala são racionais e possuem suas próprias táticas e estratégicas que desenvolverão para otimizar seu resultado que, no caso, consiste em adquirir o relógio para si.

Naturalmente, é de se esperar uma competição onde lances vão aumentando seguidamente até que os competidores, um por um, cheguem ao exaurimento de seus recursos ou confrontem-se com o limite do que consideram razoável despender, deixando apenas ao detentor do maior lance o direito de ficar com o relógio.

O vencedor pode ter agido racionalmente, seguindo uma estratégia previamente definida que levou em conta o conhecimento do relógio e, entre outras coisas, a capacidade de lance de cada um dos demais concorrentes. Ou pode simplesmente ter seguido um impulso, ultrapassando a “lógica” e, CONFIANTE, pagando mais que o valor real do produto.

Racionalizando as possibilidades

Pois bem, a análise de um jogo deve passar inicialmente pela descrição e entendimento de suas características, pois estas influenciarão na tomada de decisão dos jogadores. Assim, a sequência de jogadas, o nível de informação que cada competidor possui sobre o objeto (o relógio em questão) e, principalmente, sobre os demais concorrentes (seus limites, disposição e payoff esperado), e até mesmo a dinâmica sequencial das ofertas interfere no comportamento dos interessados, afinal, lances simultâneos pressupõem uma considerável avaliação de estratégias possíveis dos adversários, coisa que em lances sequenciais tendem a reduzir para uma única linha, ou táticas derivadas de uma única estratégia, facilitando as coisas para cada um dos “jogadores”.

Fatores comportamentais também devem ser considerados. Ainda que os jogadores sejam sempre agentes racionais e maximizadores, em jogos de disputa mecânicos sempre devem ser levados em conta aspectos que dizem respeito à reputação dos concorrentes e sua disposição comportamental, sobretudo quando diante de informações incompletas acerca do objeto desejado, existindo uma tendência à superestimação em comparação com o chamado valor de mercado. Logo, é possível dizer que existe um METAJOGO para além do mero JOGO.

O PREGÃO ELETRÔNICO representa um caso de LEILÃO REVERSO onde o que normalmente se busca é a melhor oferta para a Administração Pública. Melhor oferta quase sempre significando MENOR PREÇO. 

Os lances são postos para diminuir o valor da oferta anterior, contrariando a lógica dos leilões comuns sob a ótica dos licitantes, mas valendo integralmente como leilão regular para aquele que compra (Setor Público).

O PREGÃO ELETRÔNICO começa com um primeiro lance simultâneo. Todos os licitantes apresentam suas propostas em determinado dia e hora. Estas serão abertas simultaneamente. Até aqui, o que cada um dos competidores conhece é aquilo que está no edital: características do objeto, quantidades e, algumas vezes, o VALOR ESTIMADO do produto/serviço, ou seja, aquele preço que a Administração Pública aceita pagar.

Sobre o VALOR ESTIMADO, é preciso esclarecer que este pode não constar do edital e ser mantido em sigilo a fim de trazer um outro elemento da teoria dos jogos para a disputa: A INFORMAÇÃO IMPERFEITA. Esta, segundo alguns estudos, garante que os lances se distanciem mais do VALOR ESTIMADO, permitindo maiores descontos para o comprador.

.Portanto, o PREGÃO ELETRÔNICO começa como um jogo (LEILÃO REVERSO) de INFORMAÇÃO IMPERFEITA, pois os ofertantes devem  fazer uma proposta sem conhecimento das propostas feitas pelos outros concorrentes.

Posteriormente, reveladas as propostas iniciais, o PREGÃO ELETRÔNICO segue a linha sequencial, com ofertas sendo apresentadas uma por vez por cada interessado, sempre com o intuito de diminuir o valor do bem em disputa.

Acontece que, cada vez mais comum em pregões eletrônicos, a fase final pode exigir que o último lance seja apresentado através de  PROPOSTA FECHADA

Nesse contexto, definidos os competidores classificados até determinado momento, o pregoeiro concede um prazo para que aqueles lancem no sistema um último lance

Simultaneamente !

Pronto, o CAOS se instala na mente da maioria dos licitantes e aí temos a figura da MALDIÇÃO DO VENCEDOR.

A MALDIÇÃO DO VENCEDOR nada mais é que o licitante detentor do melhor lance  deixar de levar em consideração as consequências de sua vitória. E ISSO É MUITO MAIS COMUM DO QUE PODE PARECER INICIALMENTE.

Em síntese: no momento do último lance (seja ele aberto ou fechado) o licitante simplesmente “vai com tudo”. Ultrapassa seu limite desconsiderando o retorno sobre o valor ofertado, ou seja, apresenta um valor que não conseguirá manter, apenas para garantir a vitória.

Mesmo sendo seres racionais, aspectos intrínsecos dos competidores podem levá-los a ciladas de graves repercussões no curto e médio prazos. Esses aspectos intrínsecos estão comumente relacionados a:

  • Desconhecimento do objeto licitado. O licitante não se empenha para compreender o mais precisamente possível todos os elementos que compõem a contratação que almeja, incluindo sua própria capacidade interna relativa ao suporte de custos.
  • 2. Desconhecimento da realidade financeira do órgão pagador. O licitante não se preocupou em saber se existe um histórico de inadimplência envolvendo o contratante.
  • 3. Desconhecimento quanto aos valores praticados no MERCADO DO CONTRATANTE. É FUNDAMENTAL ter noção de valores pagos pelo setor público em média para contratos semelhantes, mesmo que em outras unidades administrativas ou políticas. Oferecer menos que essa média é, quase sempre, sinal de problemas futuros.
  • 4. Confiança desarrazoada em ADITIVOS. Cada vez mais a Administração Pública vem sendo orientada a não efetuar ADITIVOS CONTRATUAIS que envolvam majoração de valores sem que razões importantes estejam presentes, principalmente durante o primeiro ano de vigência do contrato.

Os pontos  1,2 e 3 dependem de trabalho e pesquisa. São os pilares de uma futura estratégia que levará em consideração outros elementos, inclusive a expectativa de lucro razoável para o negócio.

Cada empresa possui sua própria forma de lidar com os custos, pois estes variam de negócio para negócio. A partir do conhecimento desses custos, as análises dos resultados das pesquisas ajudarão muito a definir os próximos passos que orientarão a formação da estratégia de licitação.

É importante deixar claro que, pelo menos no que diz respeito aos pontos 1 e 2, existem formas de garantir que a Administração Pública estabeleça parâmetros de aceitabilidade e expectativas de preço condizentes com as práticas utilizadas no MERCADO. Há ferramentas à disposição dos licitantes que auxiliam a tornar sua presença mais competitiva e sólida em uma licitação, no caso um PREGÃO ELETRÔNICO

Porém, a CONFIANÇA DESARRAZOADA EM ADITIVOS contratuais é uma ARMADILHA que o licitante costuma construir contra si mesmo, como já mencionamos anteriormente.

No afã de fechar um novo negócio, muitas vezes vultuoso, o licitante “entra na pilha” que o PREGÃO ELETRÔNICO costuma deflagrar nos participantes, 

É importante não entrar de cabeça no aquecido PREGÃO ELETRÔNICO, especialmente nos sistemas fechados, onde o último lance é dado simultaneamente e às cegas. É aqui que costumamos ver empresas que não fizeram o dever de casa abrirem mão da razão e estabelecerem valores descolados da realidade, tanto do mercado quanto de suas próprias condições financeiras.

Portanto, a MALDIÇÃO DO VENCEDOR, oriunda da teoria dos jogos, é completamente verificável no meio das LICITAÇÕES PÚBLICAS. Suas consequências são desastrosas e evitá-las requer empenho e planejamento dedicado com o objeto de evitar aventuras contratuais.

Falaremos a respeito disso novamente.

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SOBREPREÇO NA PLANILHA DE CUSTOS GLOBAIS. O QUE É IMPORTANTE SABER

Acontece muitas vezes. Uma licitação pública ocorre e um dos interessados, após analisar a formação de custos do adversário, grita (ou recorre, como sempre recomendamos por aqui, claro): “Olha lá! O valor do insumo X está 1,5 vezes acima do valor médio de mercado, enquanto o insumo Y se apresenta pela metade do valor real. Jogo de planilha! Tem que desclassificar a proposta imediatamente!”

Calma, veloz. As coisas não são bem assim.

Em contratações onde se avalia a oferta pelo preço global, não faz muito sentido discutir miudezas dos custos unitários. Melhor dizendo, até faz sentido, mas é preciso uma observação importante – e preciosa – antes de sair por aí rodando a baiana.

O segredo é o seguinte: valor acima e abaixo devem ser compensados, para que se verifique quanto vale o todo, ou seja, o preço global. Este último é que indicará a existência de sobrepreço.

– “Então os custos unitários não são importantes?” você perguntaria.

Claro que são, tanto é que a composição desses custos deve ser demonstradas em licitações de determinados objetos, como prestação de serviços com cessão de mão de obra, serviços de engenharia e outras. Porém, a maior relevância dessas demonstrações está no futuro, não no momento da competição em si.

Explico.

A composição de custos unitários é parte integrante da proposta comercial e, em serviços de natureza continuada (temos texto aqui sobre o que é isso), será a base para aplicação de reajustes e revisões contratuais (também já falamos sobre esse assunto).

Ou seja: na hora de prorrogar (ou renovar, como muitos costumam dizer) o contrato, os índices de reajuste e eventual reequilíbrio levarão em conta essa composição de custos, unidade a unidade. Nos casos de engenharia, existe até fórmula para isso, e curvas de custos mais relevantes para aplicação de  variáveis (falaremos sobre isso no futuro). 

Porém, na hora do recebimento das propostas comerciais, o importante é fixar no valor global, já que as unidades de custo podem variar para cima ou para baixo, atendendo às condições comerciais de cada proponente.

Claro que você pode recorrer para a Comissão de Licitação apontando falhas na proposta, entre elas a variação dos preços unitários. Nesse caso, recomendamos focar o recurso nas eventuais consequências futuras da contratação (ou seja, o momento da prorrogação do contrato), mais que na proposta em si mesma, pois, conforme o Tribunal de Contas da União já decidiu:

Acórdão 1377/2021 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira)

Contrato Administrativo. Superfaturamento. Metodologia. Preço global. Preço unitário. Subpreço. Sobrepreço. Compensação.

Não é possível imputar débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual. A aferição quanto à adequabilidade do preço contratado deve perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço. Ao final, se os preços globais contratados estiverem aderentes às práticas de mercado, deve-se sopesar se as distorções pontuais identificadas representam risco para a Administração (potencial jogo de planilha, por exemplo), e se adotar medidas para mitigá-las.

O TCU entendeu, no caso acima, que sobrepreço e subpreço devem ser compensados com vistas no valor global que, por fim, deve estar compatível com o praticado no mercado. Após essa operação, o órgão público deve verificar se distorções pontuais representam risco para a Administração Pública.

Voltaremos a tratar desse assunto em breve, dada sua importância e a grande quantidade de perguntas que recebemos sobre planilha de custos e formação de preços.

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A Lei Complementar 182/21 foi publicada e, com ela, podemos constatar as intenções do Governo Federal em apoiar e valorizar as chamadas startups, inclusive com o estímulo a essas empresas a participarem de processos licitatórios.

A lei concentra seus esforços de fomento nesse campo do setor privado através do incentivo à contratação, pela administração pública, de “soluções inovadoras elaboradas ou desenvolvidas por startups, reconhecidos o papel do Estado no fomento à inovação e as potenciais oportunidades de economicidade, de benefício e de solução de problemas públicos com soluções inovadoras” (art. 3º, VIII).

Uma das iniciativas marcantes da nova lei está na criação de um ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório), ou seja, um “conjunto de condições especiais simplificadas para que as pessoas jurídicas participantes possam receber autorização temporária dos órgãos ou das entidades com competência de regulamentação setorial para desenvolver modelos de negócios inovadores e testar técnicas e tecnologias experimentais, mediante o cumprimento de critérios e de limites previamente estabelecidos pelo órgão ou entidade reguladora e por meio de procedimento facilitado.”

Essa sandbox serviria como uma espécie de ambiente de teste, com legislação específica para o desenvolvimento das soluções inovadoras propostas e, inclusive, desregulação típica de mercados convencionais, podendo se dar, por exemplo, por meio de isenções fiscais ou regulatórias.

É no campo das licitações, porém, que podemos identificar as maiores mudanças no sentido do desenvolvimento das operações praticadas por startups. 

O art. 13 da Lei Complementar 182/21 apresenta um novo modelo licitatório menos burocrático e nitidamente voltado para a contratação de soluções ligadas a inovação tecnológica e de negócios, um setor em que é difícil estabelecer concorrência e precificação segundo critérios de mercado; até mesmo pelo fato de não haver ainda um mercado que sirva de paradigma para orientar a Administração Pública na busca pela melhor contratação. 

Assim, essa chamada “melhor contratação” observará critérios de avaliação voltados à qualidade da solução oferecida, sendo a mais inovadora a que merecerá maior atenção.

Segundo a nova lei, temos o seguinte:

Art. 13. A administração pública poderá contratar pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio, para o teste de soluções inovadoras por elas desenvolvidas ou a ser desenvolvidas, com ou sem risco tecnológico, por meio de licitação na modalidade especial regida por esta Lei Complementar.

§ 1º A delimitação do escopo da licitação poderá restringir-se à indicação do problema a ser resolvido e dos resultados esperados pela administração pública, incluídos os desafios tecnológicos a serem superados, dispensada a descrição de eventual solução técnica previamente mapeada e suas especificações técnicas, e caberá aos licitantes propor diferentes meios para a resolução do problema.

É fácil perceber a novidade técnica implementada pela LC 182/21, na medida  em que dispensa a obrigação de a Administração Pública inserir, no estudo prévio (ou projeto básico) a solução perfeitamente delineada, deixando claro que o método de resolução apresentado pelas startups será levado em conta como forma de impulsionar a criatividade inerente ao setor.

§ 4º Os critérios para julgamento das propostas deverão considerar, sem prejuízo de outros definidos no edital:

I – o potencial de resolução do problema pela solução proposta e, se for o caso, da provável economia para a administração pública;

II – o grau de desenvolvimento da solução proposta;

III – a viabilidade e a maturidade do modelo de negócio da solução;

IV – a viabilidade econômica da proposta, considerados os recursos financeiros disponíveis para a celebração dos contratos; e

V – a demonstração comparativa de custo e benefício da proposta em relação às opções funcionalmente equivalentes.

§ 5º O preço indicado pelos proponentes para execução do objeto será critério de julgamento somente na forma disposta nos incisos IV e V do § 4º deste artigo.

Trata-se de clara lei de fomento, onde se procura garantir uma fatia de mercado suficiente para permitir o estabelecimento de n0vos empreendimentos que focam em soluções inovadoras, cientificas e sustentáveis.

É um ponto positivo para o país que, finalmente, abre os olhos a importante parcela do mercado, na esteira do que há de mais moderno e relevante na prática internacional.

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pequenas empresas podem ter contrato superior ao faturamento anual

Pequenas empresas podem ter um contrato superior ao faturamento anual ?

Sempre nos perguntam isso. Então resolvemos publicar este post para esclarecer nossos parceiros de uma vez por todas, ou pelo menos até chegar uma mudança na legislação (improvável), ou apareça um entendimento novo do Tribunal de Contas da União (possível) ou mesmo do Poder Judiciário (aí pode acontecer qualquer coisa, né?)

Pois bem, o que é uma pequena empresa? 

A LC 123/06 diz que as pequenas empresas podem se estabelecer de duas formas, como microempresas e como empresas de pequeno porte.

Microempresas possuem receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) em cada ano-calendário.

As Empresas de Pequeno Porte, por sua vez, possuem receita superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Aí vem a pergunta que não quer calar: minha pequena empresa pode participar – e vencer ! – uma licitação em que o contrato terá um valor superior à minha receita bruta anual?

Antes de responder, vamos pedir que você não deixe de curtir nossas redes sociais. Afinal, são nelas que você recebe informações diárias que vão ajudar muito em suas licitações e contratos com o setor público. Vai lá:

Respondendo de forma simples e direta: SIIIIMMM !!!!

Mas vamos elaborar um pouco mais, pois somos uma consultoria e precisamos zelar pela nossa ilustrada reputação.

A assinatura de um contrato no valor de, digamos, R$ 10 MILHÕES por uma pequena empresa apenas ocasionará “apenas” a perda do tratamento jurídico diferenciado. 

Ou seja, a pequena empresa deixará o SIMPLES Nacional e passará a sofrer tributação equivalente às consideradas “empresas grandes”: Lucro Real ou Lucro Presumido.

Isso é bom? Bem, depende. Mas a decisão é sua e deve ser avaliada com cautela.

Quem autoriza a contratação de empresas pequenas para a execução de grandes contratos é a LC 123/06:

Art. 3º § 9º  A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12.

Simples, não? Uma microempresa que exceder o limite será tratada como Empresa de Pequeno Porte e, excedendo igualmente o novo limite, será excluída do SIMPLES.

O Tribunal de Contas da União já decidiu questão semelhante, inclusive contrariando o entendimento de seus auditores internos:

“Dissentindo do entendimento da unidade técnica, considero que tais adjudicações, por si só, não caracterizam o descumprimento, por parte da administração do Estado do Paraná, dos limites previstos na Lei Complementar, por dois motivos.

(…) O outro motivo diz respeito aos procedimentos previstos no art. 4º da Lei Complementar 123/2006, relativos à perda do tratamento jurídico diferenciado, cujos efeitos, a depender da situação, ocorrem no mês ou no ano calendário subsequente ao mês em que se configura o excesso de receita, cabendo às empresas comunicarem tais ocorrências ao órgão de registro competente

Sendo assim, não me parece correto o entendimento de que a administração deve se abster de adjudicar às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123, incisos I e II, respectivamente.”

E conclui assim:

“9.3.3. não há impedimento de que sejam adjudicados às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123, incisos I e II, respectivamente, uma vez comprovado que estas, à época da licitação, atendem aos requisitos e às exigências contidas nos artigos 3º, 3º-A e 3º-B da referida lei; (TC 016.935/2017-9)

Então é isso, respondemos à grande dúvida que assolava a mente de nossos parceiros e podemos, agora, voltar ao trabalho,

– “MAS ESPERA UM POUCO !”

Diga.

– “Se é assim tão simples, por que vejo acontecerem inabilitações de pequenas empresas em licitações de grande valor? E por que vemos por aí editais que impedem a participação dessas empresas na licitação?”

Hummm…

Vamos lá!

Se uma empresa é inabilitada em uma licitação APENAS por sua condição de ser uma pequena empresa, estamos diante de um possível equívoco da comissão de licitação que decidiu dessa maneira. Ou então o edital de licitação vedava a participação de empresas menores, o que também pode ser um equívoco,a depender da situação.

É que o “espírito” do sistema que regula a o fomento a pequenas empresas segue na contramão do impedimento de sua participação em licitações de alto valor.

Voltando à LC 123/06, temos os seguinte:

Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 

Ora, se há desempate em favor de pequenas empresas, é porque elas podem, sim, participar e concorrer com as grandes.

A única forma de se “excluir” a participação de empresas menores em licitações de grande vulto é fazer com que o edital concentre a fase de habilitação em dois aspectos: qualificação financeira e qualificação técnica.

Desde que justificado, o edital pode estabelecer critérios econômico-financeiros que retirem as pequenas empresas da competição, seja através da exigência de garantias e seguros, seja através de capital mínimo. 

Pela qualificação técnica pode-se, também, impedir o interesse de pequenas empresas quando, por exemplo, exige-se a comprovação de prestação de serviços anterior de igual vulto e complexidade definido no edital. É o caso da construção de uma ponte de 500 metros de extensão, que não autorizará a habilitação de empresas que comprovem qualificação técnica através de 25 atestados que comprovem a construção de 25 pontes de 20 metros.

Agora consideramos que está tudo respondido e não sobrou dúvida. Podemos ir.

Mas antes, um BÔNUS importante:

Se a pequena empresa conquistar um contrato de grande valor não poderá, após ser excluída do SIMPLES Nacional, requerer o reequilíbrio econômico-financeiro de seu contrato em razão do novo – e mais oneroso – sistema de tributação.

Infelizmente é isso mesmo que você leu.

A Advocacia Geral da União tem a seguinte Orientação Normativa:

Orientação Normativa nº 61, de 29 de maio de 2020

A exclusão do regime tributário do simples nacional por ato voluntário da contratada ou por superação dos limites de receita bruta anual de que cuida o art. 30 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo

É isso. Vale a pena assinar contratos de grande vulto com a Administração Pública? Ora, vale! Vale muito! Pode ser aquele passo que faltava para mudar a chave de seu negócio. 

Porém, como tudo na vida, TODOS os elementos devem ser considerados.

Entendeu? ótimo ! Mande mais perguntas pra gente. 

Já pedimos pra nos seguir nas redes sociais? Já? Então segue lá.

E de uma lida nos posts abaixo. Certamente vai lhe ser de muita utilidade.

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