Muitas vezes você, que é empresário do setor de serviços, vê a sua prefeitura (ou governo estadual, ou mesmo a União) publicando que contratará – sem licitação – uma empresa do mesmo setor para prestação de serviços determinados.
Pode contratar sem licitação?
Pode.
Chama-se Inexigibilidade, nesse caso, mas pode ser Dispensa, que é assunto para outro texto.
Para que o ente público contrate uma prestadora de serviços sem licitação (inexigibilidade) é necessária a união de dois elementos difíceis tanto de ocorrer quanto de definir. São eles:
- Notória especialização
- Singularidade do serviço.
Esse assunto é sumulado pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Dá uma olhada:
Súmula 106 (Publicada no “MG” de 22/10/08 – pág. 40 – Mantida no “MG” de 26/11/08 – pág. 72 – Mantida no D.O.C. de 05/05/11 – pág. 08 – Mantida no D.O.C. de 07/04/14 – pág. 04)Nas contratações de serviços técnicos celebradas pela Administração com fundamento no artigo 25, inciso II, combinado com o art. 13 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, é indispensável a comprovação tanto da notória especialização dos profissionais ou empresas contratadas como da singularidade dos serviços a serem prestados, os quais, por sua especificidade, diferem dos que, habitualmente, são afetos à Administração..
Não tem súmula do Tribunal de Contas da União? Tem:
Súmula n.º 252: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
A notória especialização até que não apresenta grandes dificuldades, pois a Lei 8.666/93 dá uma boa ideia de sua definição lá no art. 13. Vale a pena conferir:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias e avaliações em geral;
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Pois bem, dentro das atividades acima, notório será aquele prestador de serviços com evidente destaque em sua área de especialização.
O parágrafo primeiro do art. 25 da lei de licitações define bem: “considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”
Em resumo, podemos dizer que a empresa ou profissional com notória especialização é aquele ou aquela considerada o “bam-bam-bam” do mercado.
Mas isso basta?
É suficiente que uma empresa seja tida e havida como a mais eficiente e conhecida para ser contratada pela Administração Pública sem a necessidade de participar de uma licitação?
Não.
Não mesmo !
E é aqui que entra a tal da SINGULARIDADE do serviço.
Coisa difícil é encontrar uma definição convincente e definitiva de singularidade. Tem gente que associa o singular ao complexo; tipo, se é difícil de fazer, tem que ser especialista conhecido.
Hummm…
Não pensamos que seja assim, não.
Claro que faz todo sentido existir uma complexidade inerente a esse serviço que o faz especial, diferenciado, e, talvez, até mesmo raro. Porém, a singularidade está relacionada muito mais à impossibilidade de parametrização, de julgamento estritamente objetivo, ou seja, haverá uma subjetividade na escolha do prestador de serviços, não por gosto pessoal do gestor público, mas por impossibilidade de operar uma avaliação diferente.
Fica no ar a sensação de que serviços singulares vão além da especialidade do contratado: a solução que a Administração Pública procura envolve habilidades incomuns e escassas no mercado.
Há quem entenda que a singularidade se liga à incerteza do resultado da contratação. É como se o órgão público contratasse uma empresa ou profissional sem ter condições de definir exatamente o resultado esperado.
O certo é que o caminho mais seguro é entender a singularidade do serviço por aquilo que ela não é.
Isso mesmo!
Imagine a situação em que você se depara com a notícia de que a prefeitura de sua cidade contratou determinado serviço sem licitação, dada a notória especialização da empresa contratada e a singularidade do serviço que é desejado pelo município.
Mas aí você continua lendo a notícia e descobre que sua empresa poderia ter sido contratada perfeitamente, pois aquilo que a prefeitura desejava você seria totalmente capaz de entregar.
É aí que entra a questão sobre aquilo que NÃO É serviço singular.
Já que ninguém parece saber o que é, existe ao menos uma certa noção acerca daquilo que não é singularidade.
1. Não é singular o serviço que exija notória especialização. Este é um dos requisitos da contratação sem licitação, mas diz respeito ao prestador dos serviços, enquanto a singularidade se assenta no objeto da contratação, ou seja, no serviço em si.
O fato de uma empresa ser altamente especializada não autoriza que escape da competição pública através de licitação.
2. Não é singular o serviço complexo. Afinal, um serviço pode ser altamente complicado mas existirem no mercado duas ou três (ou até mesmo mais) empresas capazes de executá-lo.
3. Não é singular o serviço exclusivo, raro ou inédito. Uma coisa nova não é necessariamente algo que demande alto nível de especialização para ser feita.
Lembra que falamos de uma certa subjetividade na escolha? Então. A singularidade se aproxima muito disso, dessa opção por um prestador de serviço específico que atraia a confiança do gestor público por que notoriamente capaz de executar o futuro contrato com expertise e comprovada experiência em situações similares, ainda que presentes opções análogas no mercado.
Portanto, temos o seguinte: para a contratação de prestador de serviços sem licitação, necessariamente haverá um particular especializado, notoriamente especializado, um serviço destacado, incomum e cuja solução deva ser diferenciada e que leve em conta as características profissionais do prestador, concedendo grau de subjetividade relevante para a escolha do profissional
Se a contratação se der de forma distante do que dissemos, é possível que possa ser impugnada pelas empresas interessadas com o objetivo de provocar a Administração Pública a realizar o obrigatório procedimento de licitação.
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