O Registro de Preços é aquele tipo de procedimento auxiliar de licitação que incomoda muita gente: não garante a contratação e, muitas vezes, os quantitativos registrados não representam nem minimamente a realidade das necessidades da Administração Pública para determinado material ou serviço.
Imagine que uma prefeitura publique uma licitação na modalidade pregão eletrônico para aquisição de 1.500 canetas azuis. Evidentemente, os interessados consultarão seus fornecedores e estes apresentarão valores compatíveis com a quantidade estimada de 1.500 canetas. Porém, ao final de um ano, o que se teve na realidade foi a aquisição de 50 canetas apenas. Ora, 50 canetas possuem um preço unitário bem superior ao de 1500 canetas, também considerando o valor de cada uma delas. Sentiram o prejuízo? Quem vende mil e quinhentas vende bem mais barato do que aquele que vende cinquenta, certo?
Agora considerem o prazo de duração de um ano do registro de preços. Pois bem, 1500 canetas foram licitadas. Passam-se 11 meses sem que a prefeitura solicitasse canetas, mas, subitamente, no último mês, solicita o fornecimento de 1.000 canetas para serem entregues no prazo de cinco dias, sob pena de aplicação de penalidade.
Nessa situação, a coisa aperta por dois motivos: 1) provavelmente o fornecedor não terá 1.000 canetas para entrega em cinco dias; talvez tivesse 125, pois registrou seu preço e se preparou para uma entrega mensal que não aconteceu; mas, certamente, 1000 em uma única solicitação ele não vai ter. 2) a caneta não custa mais aquele valor inicialmente registrado. Na verdade, é possível que essa caneta tenha até mesmo dobrado o seu preço e, infelizmente, o fornecedor precisa honrar o compromisso assumido, sob pena de penalidade.
O que pouca gente comenta é que casos como esse acima configuram desvio de finalidade dos órgãos públicos licitantes. Explicaremos um pouco melhor.
Afinal, para que serve e como deve (ou deveria) ser usado o Registro de Preços (RP)?
O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
A lei que rege as licitações públicas trata superficialmente do RP, deixando a tarefa de definir critérios e detalhes normativos entregues a decretos, que podem ser federais, estaduais e municipais. Logo, a realidade é que temos diversos RP’s em vigor no país; e estes possuem como espinha dorsal, ou marco normativo, o art. 15 da lei 8.666/93:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(…)
II – ser processadas através de sistema de registro de preços;
III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I – seleção feita mediante concorrência;
II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III – validade do registro não superior a um ano.
§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5o O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I – a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
II – a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
Então é possível dizer que o Sistema de Registro de Preços é um procedimento auxiliar de licitação que tem por objetivo a fixação de um preço junto ao fornecedor a fim de garantir compras futuras e incertas da Administração Pública, desenvolvida mediante licitação nas modalidades concorrência ou pregão, com validade não superior a um ano com estimativa de quantitativo desenvolvida a partir de um consumo provável (média histórica) do órgão licitante.
Veja que a lei repele a prática comum na Administração Pública de considerar estimativos irreais, exageradas e desvinculadas da necessária ação planejadora que antecede toda e qualquer contratação pública.
Por que a Administração Pública faz isso? Por dois motivos: 1) o RP não precisa de dotação orçamentária; 2) porque aumentando irrealisticamente os quantitativos consegue, a uma só vez, reduzir os preços e garantir um excedente imaginário para “cobrir buracos” gerados pela falta de planejamento.
Ou seja: o Sistema de Registro de Preços é comumente usado de modo a contrariar diretamente aquilo que a lei apontou como sua finalidade. E é exatamente daí que vem a questão do DESVIO DE FINALIDADE.
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG) tem uma excelente decisão a respeito de casos como esses. Vamos examinar rapidamente:
“No entanto, a estimativa de quantidades muito superiores às reais necessidades da Administração, além de potencialmente criar nas licitantes uma falsa expectativa de contratação, pode, eventualmente, frustrar a competitividade do certame e a seleção da proposta mais vantajosa, inibindo a participação de fornecedores capazes de oferecer parcelas menores do bem ou do serviço a serem adquiridos.” (Denuncia 1040578/2022)
Veja que o tribunal reprova a elaboração de quantitativos superiores às reais necessidades da Administração, mas aponta um elemento diferente dos que já mencionamos: a expectativa de contratação aliada à redução da competitividade na medida que inviabiliza a participação de fornecedores de menor porte.
Essa forma de ver também é relevante. Aqui nós avaliamos o que percebemos cotidianamente em nosso trabalho. ou seja, clientes sufocados por registros de preços que se apresentaram minguados, desidratados após o transcurso de meses sem que ordens de compra fossem emitidas pelos órgãos públicos gestores, ou empresas pedindo socorro após recebendo pedidos da integralidade da ata de registro no último mês de sua vigência.
Voltemos à decisão do TCE-MG:
“Por tudo isso, revela-se de extrema importância, na fase de planejamento da contratação, a adequada formalização do termo de referência, documento por meio do qual a Administração deverá indicar de forma precisa, suficiente e clara o objeto a ser contratado, contendo os elementos essenciais capazes de propiciar a avaliação do custo da contratação e a formulação das propostas pelas licitantes.”
Ou seja, PLANEJAMENTO para obtenção de estimativas REAIS.
A falta desse obrigatório planejamento é IMPROVISO, o que se revela um ilícito administrativo. Vejamos o que diz o TCE-MG:
“A finalidade é elemento vinculado do ato administrativo e visa resguardar o interesse público. No caso da licitação, a finalidade imediata é a seleção de fornecedor para contratação pelo licitante,
(…) Esse não é o caso da contratação em exame, sendo essencial observar que a mencionada impossibilidade ou dificuldade de mensuração é a que decorre da natureza do serviço ou da própria necessidade a ser suprida, e não da incapacidade da Administração de promover o adequado planejamento.”
E COMO FICA A SITUAÇÃO COM A NOVA LEI DE LICITAÇÕES?
Em abril/2023 entrará em vigor a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos que altera substancialmente a sistemática atual na medida em que apresenta maior preocupação com a fase de planejamento que antecede à publicação do edital de licitação.
Esse planejamento anterior estará disponível às empresas licitantes, podendo, inclusive, ser alvo de questionamentos e impugnações que podem servir como instrumentos de verificação de realidades contratuais em vários níveis, inclusive quanto a quantitativos ligados a registro de preços.
O tratamento da nova lei se distancia da atual já apontando a natureza obrigacional do registro de preços, conferindo, assim, maior segurança à empresa detentora do preço registrado:
Art. 6º XLVI – ata de registro de preços: documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas;
Agora veja isso:
Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
I – condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
II – processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente;
III – determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;
A mudança é visível e o planejamento a que a Administração Pública ficará, agora, expressamente obrigada (já era anteriormente, mas se esquivava de forma malandra) trará evidentes benefícios ao setor privado que fornece para o governo.
Para reforçar, a nova lei continua:
Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:
I – as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida;
II – a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida;
(…)
IV – a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;
(…)
VI – as condições para alteração de preços registrados;
udo isso parece muito promissor e temos esperança de que seja aplicado com máxima efetividade a fim de, viabilizando o bom funcionamento do setor público com o máximo de economia e eficiência, garanta igualmente direitos e expectativas dos licitantes que se empenharam em oferecer boas propostas comerciais à Administração.
Porém, ainda que a esperança exista, acreditamos que a evolução será lenta. É possível que seja primeiro percebida e no âmbito da União (já é uma realidade) Estados e grandes Municípios, contudo demorará ainda a alcançar as cidades pequenas e médias, onde continuaremos assistindo ao mau uso do SRP, transformando-o em instrumento a desencorajar pequenos empresários a participarem de licitações públicas.
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