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AMPLA PESQUISA DE PREÇOS PRATICADOS NO MERCADO. OK, MAS QUAL MERCADO ?

Os órgãos públicos interessados em contratar o fornecimento de bens ou a prestação de serviços junto ao setor privado estão obrigados a promover uma prévia e detalhada pesquisa de preços a fim de que a contratação seja alinhada com os valores praticados no mercado.

OK, MAS QUAL MERCADO ?

Inicialmente o entendimento geral era de que por mercado entenderia-se o ambiente onde aquele produto ou serviço era normalmente comercializado; ou seja, mercado o preço de mercado seria aquele comumente adotado no âmbito de atuação e comércio das empresas a serem contratadas.

A abordagem do que pode ser considerado mercado passou por incrementos ao longo do tempo. Atualmente, ao analisar o comportamento dos preços praticados no mercado, a Administração Pública deve classificá-lo de acordo com os contratantes, sejam públicos ou privados. 

Assim, com o objetivo de ampliar a pesquisa obrigatória a que estão submetidos, os órgãos públicos foram, aos poucos, ampliando o escopo dessa investigação e evoluíram para o conceito de cesta de preços.

A “cesta de preços” é um conceito utilizado em contratações públicas e licitações para se referir a uma lista de valores de referência para diferentes produtos, serviços ou itens que podem ser adquiridos pelo órgão público em um determinado período. 

A “cesta” é formada através de uma pesquisa que, atualmente, concentra-se muito mais nos valores pagos pela própria Administração Pública em contratações similares. É o caso, por exemplo, da aquisição de uniformes. O órgão licitante, além da verificação dos preços praticados no no setor privado, está obrigado a identificar os valores que outros entes públicos adquiriram o mesmo bem. Esta última informação será a mais importante dentro da pesquisa de preços.

Portanto, o mercado que mais interessa ao ente público contratante é o mercado formado por empresas privadas de um lado e, de outro, a Administração Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal.

É interessante trazer recente decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), através do Tribunal Pleno, que fixou, por unanimidade, o prejulgamento de tese com caráter normativo:

1. A tabela de preço emitida por entidade privada pode ser utilizada somente para fins comparativos, no âmbito da denominada “cesta de preços aceitáveis”, mas não como referencial exclusivo, uma vez que não reflete os preços praticados na esfera pública.

2. A tabela de preços da Revista Simpro não pode ser utilizada como parâmetro para incidir o critério do maior desconto na fase de julgamento da licitação, tendo em vista que os valores dela constantes não refletem efetivamente os preços de mercado e, notadamente, aqueles praticados na esfera pública.

Além disso, quanto à pesquisa de mercado em si, o Tribunal narrou a necessidade de que os preços fossem comparados a partir dos registros feitos no Banco de Preços de Saúde – BPS, sistema desenvolvido pelo Ministério de Saúde, para registrar informações relativas a compras de medicamentos e produtos por instituições públicas e privadas.

Dessa forma, o relator concluiu que não há óbice na cotação de preços junto a fornecedores privados para obtenção da referência de preço, desde que essa pesquisa utilize outras fontes para fins comparativos, preferencialmente, os registrados no Banco de Preços de Saúde pelos órgãos administrativos.

Fica claro que existe mais de um mercado, portanto. Um é o mercado geral que define seus preços através de estratégias próprias e varia de acordo com a demanda pelo produto ou serviço. O outro, e mais importante no caso, é o mercado de preços praticados exclusivamente para os setores públicos.

Sim. Existe um mercado paralelo formado entre fornecedores privados e órgãos públicos onde preço e condições de fornecimento são diferentes daqueles normalmente observados no campo privado.

Basta ver que uma prefeitura normalmente não compra canetas pelo mesmo preço que uma escola particular adquire. Esta tampouco possui as condições de pagamento que a prefeitura comumente obtém em seu favor. 

Então, é em cima dessa realidade que as pesquisas de mercado devem ser realizadas: a realidade do mercado de compras e fornecimento públicos.

COMO ATUAR ESTRATEGICAMENTE DIANTE DESSA REALIDADE ?

Pense em impugnações de valores estimados e recursos contra vencedores que apresentaram valores muito distantes daqueles praticados no mercado de aquisições/contratações públicas.

Na realidade, ao analisar um edital de licitação, o pretenso fornecedor de produtos ou serviços precisa obrigatoriamente (se você ainda não faz isso você está perdendo) verificar a competitividade de seu preço final. 

Essa análise leva em conta a realidade do mercado privado, as eventuais tabelas de preço oficiais ou particulares e, o mais importante, os valores pagos pelos órgãos públicos pelo mesmo produto ou serviço; preferentemente se situados próximos (na mesma região) do ente que promove a licitação.

Sabendo qual é o preço médio praticado no mercado especial das compras públicas, o licitante se fortalece, pois, como dizem, a informação ganha a guerra. Bem, pode ser até que não ganhe, mas, sem dúvida, é um conhecimento pra lá de valioso numa competição acirrada.

Então, com a informação em mente, verifique o valor estimado colocado no edital. Se o valor estiver muito acima da média do mercado de aquisições públicas, você já pode esperar por uma queda drástica dos preços durante a fase de lances. Se estiver abaixo daquela média, já se pode começar a pensar em impugnar o edital a fim de demonstrar para a Comissão de Licitação que o preço cotado não reflete a realidade do mercado.

Ao final da fase disputa, um valor acima da média de aquisições públicas pode ser alvo de recurso que demonstre não haver vantagem na contratação para o órgão público licitante. Por outro lado, um valor inferior, pode suscitar a ocorrência de inexequibilidade da proposta vencedora.

O importante é que a empresa licitante não se atenha às concorrentes para formação do preço. É fundamental o acompanhamento dos valores praticados no mercado específico de aquisições e contratações públicas para que se tenha um desempenho mais competitivo nas licitações de seu interesse.

  • Flávio Lavareda
  • CEO da Bravo Consultoria em Licitações e Contratos
  • 31. 984204033
  • e-mail: adm@bravoconsultoriaonline.com.br
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LICITAÇÃO FÁCIL

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LICITAÇÃO. EMPRESAS ESTATAIS. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E INDICADORES DE DESEMPENHO

A Lei das Estatais desenha uma metodologia própria de licitações um pouco diferente daquela que vemos na Lei 8.666/93.

Na verdade, a Lei 13.303/2023 é, em muitos aspectos, mais moderna em seus procedimentos que a Lei Geral. Isso não somente por que é mais nova, mas sobretudo em razão da opção por metodologias mais modernas de aquisição e contratação por entes públicos. Tanto é assim que a Nova Lei de Licitações que entrará em vigor em Dezembro/2023 sorveu muitos de seus dispositivos, e quase a totalidade de sua lógica.

Uma particularidade importante da lei das estatais está na qualificação técnica dos licitantes. Vejamos:

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:       

I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;

II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;

III – capacidade econômica e financeira;

IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.

O inciso II é o que tratamos brevemente aqui.

Veja que o inciso II ultrapassa em muito seu correspondente na lei 8.666/93 na medida em que tem conteúdo mais elástico, deixando que a estatal praticamente desenhe um critério próprio de avaliar a qualificação técnica de acordo com cada objeto licitado particularmente.

Bom para áreas altamente tecnológicas, mas um tormento para licitantes de setores, digamos, “comuns”.

O TCU decidiu:

Licitação. Empresa estatal. Qualificação técnica. Avaliação de desempenho. Licitante.

É possível, para fins de qualificação técnica em licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, a utilização de indicadores de avaliação de desempenho de licitantes na execução de contratos anteriores com a entidade promotora do certame, desde que prevista no instrumento convocatório e restrita às parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes (art. 58 da Lei 13.303/2016 – Lei das Estatais).

Acórdão 1312/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira)

A aplicação do inciso II do art. 58 da Lei 1303/2016, nesse ponto, foi muito bem-vinda. Afinal, numa disputa onde o fator determinante é o menor preço, muitas vezes um prestador de serviços ou fornecedor mal avaliado pelo órgão licitante a partir de contratações anteriores junto ao mesmo órgão, pode se sagrar vencedor, não atendendo aos fins desejados pela estatal que, dado se tratar de empresa cujos serviços estão reconhecidamente aquém da qualidade desejada, através de constatação empírica.

Contudo, é importante destacar que, a meu ver, isso somente pode ocorrer se, na vigência do contrato anterior, foi instaurado um processo administrativo com aplicação de penalidade. Caso contrário, a sujeição à subjetividade dos agentes públicos pode apontar a escolha para a ilegalidade.

  • Autor: Flávio Lavareda
  • CEO da BRAVO Consultoria Online
  • Licitações | Contratos

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PARCELA DE MAIOR RELEVÂNCIA TÉCNICA E VALOR SIGNIFICATIVO

Quem de vocês que participa de licitações e já viu edital exigindo, para a comprovação da capacidade técnica, a necessidade de demonstração da execução de quantitativos mínimos em obras e serviços de características semelhantes?

Pior: esta exigência costuma vir acompanhada do seguinte: limitada às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto licitado.

Instaura-se a confusão, obviamente. Afinal, quanto poderá ser considerado um quantitativo mínimo? e qual é a parcela de maior relevância da obra ou serviço ? O valor significativo é o aspecto mais importante a ser observado?

É preciso respirar fundo e enfrentar o edital de licitação com coragem e senso crítico nessas horas. 

Conhecer a legislação também é fundamental. 

Ah, e acompanhar o entendimento dos tribunais de contas também é muito importante.

Mas vamos lá.

O QUE DIZ A LEI

O art. 30 da lei 8.666/93 diz o seguinte:

Art. 30.  A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

§ 1o  A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: 

I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;     

§ 2o  As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.             

     § 3o  Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

O primeiro ponto que chama atenção diz respeito à ligação entre as exigências de quantitativos e parcelas significativas à capacidade técnica profissional, que já tratamos aqui. Basicamente está ligada ao profissional responsável técnico pela execução do contrato, não à empresa prestadora do serviço.

Porém, conforme tratamos aqui, o Tribunal de Contas da União estende a demonstração desse tipo de capacidade técnica às pessoas jurídicas, conforme exposto na Súmula/TCU 263:

“Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.“

A nova lei de licitações ( 14.133/2021) deixa as coisas mais claras:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

IV – prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;

V – registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;

VI – declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Viram? A nova lei deixa muito menos (ou quase nenhum) espaço para o gestor público decidir por ele mesmo o que é parcela relevante, valor significativo ou quantitativo mínimo.

A lei 8.666/93, devido a sua abstração e generalidade, levou os órgãos públicos licitantes a trabalharem com bastante liberdade, o que por sua vez levou os tribunais de contas a agirem com rigor na limitação dos excessos, o que gerou insegurança dada a imprecisão dos termos.

Mas, para deixar claro, ainda que a licitação do seu interesse seja regida pela Lei 8.666/93, é recomendável que observe com cuidado as definições de parcela relevante, valor e quantitativos mínimos, sempre com o objetivo de impedir abusos que levam a exclusão de licitantes e diminuição da competitividade da licitação.

É válido considerar como “parcela de maior relevância técnica” o conjunto de características e elementos que individualizam e diferenciam o objeto, evidenciando seus pontos mais críticos, de maior complexidade técnica e risco mais elevado para a sua execução. É aquilo que é realmente caracterizador da obra ou do serviço, que é de suma importância para o resultado almejado pela contratação.

MAS E QUANDO O EDITAL NÃO FALA NADA ? IMPUGNAÇÃO

Bem, é obrigatória que o órgão licitante, quando optar por estabelecer qualquer tipo de limite autorizado por lei em sua licitação, defina claramente o que entende ser uma qualificação técnica adequada para a execução do contrato. 

Mais: é obrigatório que apresente justificativa evidenciando os motivos por que implementou exigências restritivas no seu edital de licitação.

Quando a Administração Pública não faz constar no edital o que exatamente considerará como parcela de maior relevância, a saída que a empresa interessada tem a sua disposição é a impugnação do edital.

A impugnação do edital de licitação é o instrumento capaz de atrair a atenção do órgão público para a lacuna presente no edital, e deixar claro que esta lacuna implicará em redução do número de interessados e, com isso, através da diminuição das opções de escolha, provocar o desatendimento do interesse público subjacente a todas as contratações públicas.

O mesmo deve ser feito quando a escolha da parcela mais relevante for inadequada. Pode acontecer de o gestor público apontar determinada parte da obra ou serviço como a mais complexa, a partir da consideração apenas dos valores envolvidos. Contudo, essa parcela mais onerosa pode não representar a parcela da execução que envolva maior dificuldade e experiência para sua execução, como, por exemplo, um ponto onde a tecnologia tenha relevância fundamental para a conclusão da atividade; podendo ser menos impactante financeiramente, mas de alta repercussão no conjunto do contrato.

Também nesse caso a impugnação é o mecanismo pelo qual o licitante corrige o edital e o torna mais adequado à realidade do mercado, sobretudo quanto este é especializado, pois muitas vezes o gestor público não conhece integralmente a dimensão e nuances daquilo que pretende contratar.

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QUANTITATIVOS MÍNIMOS. CAPACIDADE TÉCNICA OPERACIONAL E PROFISSIONAL.

qualificação técnica

Todos os dias recebemos questionamentos a respeito da exigência de atestados de capacidade técnica que demonstrem a execução anterior de quantitativos mínimos em obras e serviços.

Pior: muitas perguntas são formuladas a nossa equipe sobre essa exigência de quantitativos mínimos também ser aplicada ao Responsável Técnico (RT) da obra ou do serviço objeto da licitação.

Afinal, podem ser exigidos atestados de capacidade técnica com quantitativos mínimos para obras e serviços?

A resposta passa por definir, rapidamente, o que é qualificação técnica operacional e profissional.

A capacidade técnica operacional se refere a empresa licitante. É documento que comprova que a pessoa jurídica já executou obra ou serviço semelhante ao que pede o edital de licitação.

A Lei 8.666/93 estabelece o seguinte: (art. 30, II):

 “II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;”

A nova lei de licitações (14.133/2021) apresenta texto que deixa tudo mais claro:

Art. 67, II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;”

Note que a nova lei refere expressamente À “capacidade operacional”, coisa que a 8.666/93 nunca fez.

Porém, o entendimento deve ser o mesmo: capacidade operacional é capacidade da empresa licitante, é experiência anterior comprovada.

Assim, o Tribunal de Contas da União considera, já há alguns anos, plenamente compatível com o dispositivo da lei a exigência de quantitativos mínimos de empresas licitantes, desde que limitados a 50% do objeto. 

Agora, quando se trata de capacidade profissional, a situação é diferente. Esta se refere à experiência do responsável técnico, pessoa física que assina e garante a “expertise” para a condução dos serviços a serem prestados.

De acordo com a Lei 8.666/93. temos o seguinte:

Capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;  (Art. 30, §1º, I)

Portanto, se nos atermos à literalidade da lei,  não poderemos considerar possível a exigência de quantitativos mínimos em atestados de capacidade técnica profissional, ou seja, o RT não precisará comprovar que reúne experiência anterior referente a métricas mínimas dos serviços e/ou obras que são objeto da licitação.

Porém, o TCU vem repetidamente em suas decisões acolhendo a tese de que é possível, sim, exigir quantitativos mínimos em atestados de capacidade técnica profissional. Tome-se como exemplo a seguinte decisão:

Não afronta o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 a exigência de atestados com quantitativo mínimo, para fins de comprovação de capacitação técnico-profissional, quando este quantitativo reflita características intrínsecas a cada contrato mencionado nos atestados e quando o objeto licitado for de natureza predominantemente intelectual, dificultando, por conseguinte, a aferição dessa capacitação (Acórdão nº 3.070/2013 )

A Lei 14.133/2021 modifica a 8.666/93 para acolher esse entendimento do Tribunal de Contas da União.:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Portanto, a exigência de atestado de capacidade técnica profissional com referência a quantitativos mínimos é prática autorizada pelo TCU ainda na vigência da Lei 8.666/93, fazendo parte do entendimento consolidado do tribunal. 

A nova lei, por sua vez, absorveu o entendimento do TCU e fez constar expressamente a possibilidade da exigência de quantitativos mínimos para comprovação de qualificação técnica profissional, limitados a 50% do objeto licitado.

Agora, quanto a eventuais exageros ou abusos, é preciso verificar caso a caso. Pois é correto deduzir que nem todas as obras e serviços demandam um tamanho nível de especialização e experiência, podendo esta configurar redução da competitividade na licitação.

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PEQUENAS EMPRESAS. CONTRATO SUPERIOR AO FATURAMENTO ANUAL

pequenas empresas podem ter contrato superior ao faturamento anual

Pequenas empresas podem ter um contrato superior ao faturamento anual ?

Sempre nos perguntam isso. Então resolvemos publicar este post para esclarecer nossos parceiros de uma vez por todas, ou pelo menos até chegar uma mudança na legislação (improvável), ou apareça um entendimento novo do Tribunal de Contas da União (possível) ou mesmo do Poder Judiciário (aí pode acontecer qualquer coisa, né?)

Pois bem, o que é uma pequena empresa? 

A LC 123/06 diz que as pequenas empresas podem se estabelecer de duas formas, como microempresas e como empresas de pequeno porte.

Microempresas possuem receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) em cada ano-calendário.

As Empresas de Pequeno Porte, por sua vez, possuem receita superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Aí vem a pergunta que não quer calar: minha pequena empresa pode participar – e vencer ! – uma licitação em que o contrato terá um valor superior à minha receita bruta anual?

Antes de responder, vamos pedir que você não deixe de curtir nossas redes sociais. Afinal, são nelas que você recebe informações diárias que vão ajudar muito em suas licitações e contratos com o setor público. Vai lá:

Respondendo de forma simples e direta: SIIIIMMM !!!!

Mas vamos elaborar um pouco mais, pois somos uma consultoria e precisamos zelar pela nossa ilustrada reputação.

A assinatura de um contrato no valor de, digamos, R$ 10 MILHÕES por uma pequena empresa apenas ocasionará “apenas” a perda do tratamento jurídico diferenciado. 

Ou seja, a pequena empresa deixará o SIMPLES Nacional e passará a sofrer tributação equivalente às consideradas “empresas grandes”: Lucro Real ou Lucro Presumido.

Isso é bom? Bem, depende. Mas a decisão é sua e deve ser avaliada com cautela.

Quem autoriza a contratação de empresas pequenas para a execução de grandes contratos é a LC 123/06:

Art. 3º § 9º  A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12.

Simples, não? Uma microempresa que exceder o limite será tratada como Empresa de Pequeno Porte e, excedendo igualmente o novo limite, será excluída do SIMPLES.

O Tribunal de Contas da União já decidiu questão semelhante, inclusive contrariando o entendimento de seus auditores internos:

“Dissentindo do entendimento da unidade técnica, considero que tais adjudicações, por si só, não caracterizam o descumprimento, por parte da administração do Estado do Paraná, dos limites previstos na Lei Complementar, por dois motivos.

(…) O outro motivo diz respeito aos procedimentos previstos no art. 4º da Lei Complementar 123/2006, relativos à perda do tratamento jurídico diferenciado, cujos efeitos, a depender da situação, ocorrem no mês ou no ano calendário subsequente ao mês em que se configura o excesso de receita, cabendo às empresas comunicarem tais ocorrências ao órgão de registro competente

Sendo assim, não me parece correto o entendimento de que a administração deve se abster de adjudicar às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123, incisos I e II, respectivamente.”

E conclui assim:

“9.3.3. não há impedimento de que sejam adjudicados às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123, incisos I e II, respectivamente, uma vez comprovado que estas, à época da licitação, atendem aos requisitos e às exigências contidas nos artigos 3º, 3º-A e 3º-B da referida lei; (TC 016.935/2017-9)“

Então é isso, respondemos à grande dúvida que assolava a mente de nossos parceiros e podemos, agora, voltar ao trabalho,

– “MAS ESPERA UM POUCO !”

Diga.

– “Se é assim tão simples, por que vejo acontecerem inabilitações de pequenas empresas em licitações de grande valor? E por que vemos por aí editais que impedem a participação dessas empresas na licitação?”

Hummm…

Vamos lá!

Se uma empresa é inabilitada em uma licitação APENAS por sua condição de ser uma pequena empresa, estamos diante de um possível equívoco da comissão de licitação que decidiu dessa maneira. Ou então o edital de licitação vedava a participação de empresas menores, o que também pode ser um equívoco,a depender da situação.

É que o “espírito” do sistema que regula a o fomento a pequenas empresas segue na contramão do impedimento de sua participação em licitações de alto valor.

Voltando à LC 123/06, temos os seguinte:

Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 

Ora, se há desempate em favor de pequenas empresas, é porque elas podem, sim, participar e concorrer com as grandes.

A única forma de se “excluir” a participação de empresas menores em licitações de grande vulto é fazer com que o edital concentre a fase de habilitação em dois aspectos: qualificação financeira e qualificação técnica.

Desde que justificado, o edital pode estabelecer critérios econômico-financeiros que retirem as pequenas empresas da competição, seja através da exigência de garantias e seguros, seja através de capital mínimo. 

Pela qualificação técnica pode-se, também, impedir o interesse de pequenas empresas quando, por exemplo, exige-se a comprovação de prestação de serviços anterior de igual vulto e complexidade definido no edital. É o caso da construção de uma ponte de 500 metros de extensão, que não autorizará a habilitação de empresas que comprovem qualificação técnica através de 25 atestados que comprovem a construção de 25 pontes de 20 metros.

Agora consideramos que está tudo respondido e não sobrou dúvida. Podemos ir.

Mas antes, um BÔNUS importante:

Se a pequena empresa conquistar um contrato de grande valor não poderá, após ser excluída do SIMPLES Nacional, requerer o reequilíbrio econômico-financeiro de seu contrato em razão do novo – e mais oneroso – sistema de tributação.

Infelizmente é isso mesmo que você leu.

A Advocacia Geral da União tem a seguinte Orientação Normativa:

Orientação Normativa nº 61, de 29 de maio de 2020

A exclusão do regime tributário do simples nacional por ato voluntário da contratada ou por superação dos limites de receita bruta anual de que cuida o art. 30 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo

É isso. Vale a pena assinar contratos de grande vulto com a Administração Pública? Ora, vale! Vale muito! Pode ser aquele passo que faltava para mudar a chave de seu negócio. 

Porém, como tudo na vida, TODOS os elementos devem ser considerados.

Entendeu? ótimo ! Mande mais perguntas pra gente. 

Já pedimos pra nos seguir nas redes sociais? Já? Então segue lá.

E de uma lida nos posts abaixo. Certamente vai lhe ser de muita utilidade.

CAPACIDADE TÉCNICA. ATESTADO COM DATA POSTERIOR À ABERTURA DA LICITAÇÃO.

HABILITAÇÃO CUMULATIVA NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO

CERTIDÃO DE REGULARIDADE DO IBAMA

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CAPACIDADE TÉCNICA. ATESTADO COM DATA POSTERIOR À ABERTURA DA LICITAÇÃO.

Edital publicado, licitação aberta e você começa a correr atrás da documentação (caso não tenha uma consultoria como a nossa para ajudar nesse processo, claro).

Tudo pronto e você percebe que o atestado de capacidade técnica foi emitido com data posterior ao da abertura da licitação. Provavelmente um equívoco na hora da confecção do documento.

“Perdi!” é o que primeiro vem à sua cabeça.

“Calma, veloz”, nós diríamos.

O atestado de capacidade técnica é essencialmente um documento com força declaratória. Assim, ele faz uma declaração de um fato anterior, uma afirmação em retrospectiva, pode-se dizer. 

Sendo declaratório o atestado de capacidade técnica, pouca repercussão um erro na data da emissão trará para o licitante.

Desde 2013 o Tribunal de Contas da União concluiu ser indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição preexistente:

“Assim, e entendendo que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição pré-existente, a data a ser considerada para comprovação da qualificação técnica seria 28/7/2011, não sendo relevante a data da emissão da declaração. Ou seja, a partir da entrega daquele produto, o Cetem poderia ter emitido, com qualquer data, o referido atestado, reconhecendo a aptidão da representante para o fornecimento daquele equipamento. Ademais, diante da dúvida natural quanto ao momento em que estaria configurada a capacidade técnica da representante, cabia ao pregoeiro lançar mão de diligência ao emissor, solicitando que informasse a descrição e a data do fornecimento do produto a que se refere o atestado apresentado pela licitante. Nesse sentido, vale lembrar o entendimento externado no item 9.4.1.3 do Acórdão 616/2010-TCU-Segunda Câmara, segundo o qual o instrumento da diligência, previsto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, constitui dever da administração e visa a ‘flexibilizar formalismos que podem redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública’.”

“(…) Quanto a este último ponto, importa repisar que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu.”(Acórdão 2.627/2013 – Plenário)

Portanto, caso a comissão de licitação verifique o equívoco na data de emissão do atestado – e, com isso, identifique suspeita acerca da veracidade da declaração ali contida – , nem assim a inabilitação do licitante deve ser efetivada, dado que cumprirá à comissão promover diligência para esclarecer os fatos.

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