Mês: agosto 2019

LICITAÇÃO: PUBLICIDADE É SERVIÇO CONTÍNUO?

A análise da natureza contínua do serviço de publicidade prestado para integrantes da Administração Pública tem gerado dúvidas persistentes nos últimos anos.

Definir se é um serviço contínuo é importante para constatar se pode, ou não, o contrato ser prorrogado ao final de sua vigência; ou se a administração terá que abrir nova licitação para contratação de agência de publicidade.

Tribunais de contas de estados diferentes possuem posicionamentos igualmente diferentes uns em relação aos outros, o que aliás não é incomum quando se trata do entendimento de órgãos de controle no que diz respeito a licitações e contratação pública.

Uma boa notícia para empresas de comunicação sediadas, ou que prestem serviços de comunicação em minas gerais, é que o TCEMG parece ter pacificado o tema no interior de sua competência.

No julgamento da Consulta 1007553, o tribunal definiu que sim, os serviços de publicidade institucional de atos, programas, obras, serviços e campanhas de orientação social ou de caráter informativo, com agências de publicidade, podem ser considerados de natureza contínua, desde que identificada a necessidade permanente da Administração Pública.

A questão agora passa a se ancorar na definição de “necessidade permanente da Administração Pública”.

O importante é ter claro que a necessidade permanente é observada na análise do caso concreto, sendo impossível estabelecer critérios objetivos que permitam sua identificação imediata.

Em um dos fundamentos da decisão do TCE/MG, há a referência a julgados anteriores, sobretudo neste ponto:

“O caráter contínuo de um serviço é determinado por sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional” (Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz, Sessão de 12/02/2008)”

Pode-se concluir que, numa licitação, a contratação de serviços de publicidade que visam alcançar a utilidade pública por meio de orientação social, ou a informação do público, devem, sim, serem vistos como serviços contínuos que podem ser prorrogados ao final do prazo de vigência contratual. Por exemplo: campanhas de saúde pública, como combate a doenças, epidemias, prevenção, etc.

Já as campanhas publicitárias de mera propaganda institucional, estas deverão passar por um crivo analítico a fim de investigar se podem ser enquadradas como serviços essenciais, o que autorizará a prorrogação, ou se meramente circunstanciais, determinando a extinção do contrato ao fim de sua vigência.

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COMPRAS GOVERNAMENTAIS – O QUE O GOVERNO COMPRA?

Os valores são estratosféricos e chegam aparecer surreais, quanto mais num país com o ambiente de negócios como o nosso, mas o fato é que o valor é esse mesmo!

13,5 BILHÕES DE REAIS

Estes foram os valores pagos em compras governamentais pela União Federal entre janeiro e julho de 2019, de acordo com o Portal da Transparência.

Note que mencionamos apenas a União. Os valores das compras governamentais de Estados e Municípios estão fora desse pacote.

Diante desse cenário, é natural perguntar o que o governo compra.

De tudo !

Esta é a resposta simples e correta.

Basta considerar o tamanho do estado brasileiro, seus múltiplos órgãos, departamentos, secretarias, escolas, hospitais e empresas de vários ramos de atividade para se constatar que o governo compra e contrata todo tipo de material e serviço.

Porém, é claro que alguns setores da atividade econômica são mais agraciados nas compras governamentais que outros.

Nossa ideia, aqui nesse texto, é apresentar algumas atividades e materiais que estão no espectro maior de interesse da União Federal.

É importante, porém, um aviso: a métrica utilizada leva em conta os valores gastos com cada setor, sendo fundamental ter clareza de que atividades com valores menores, embora não incluídas na lista, podem ter alto quantitativo de aquisições e contratações públicas.

Vamo dividir o que o governo compra em três categorias: serviços, materiais e obras.

Lembrando que os dados só valem para a União Federal.

SERVIÇOS

Do total de 13,5 bilhões de reais, o setor de serviços representa 43,79% dos gastos.

Neste campo, saem na frente empresas de solução tecnológica, sobretudo segurança, embora se destaquem cartões de refeição e, principalmente, serviços de engenharia.

Vale mencionar que conservação predial, segurança e serviços gráficos e de papelaria também apresentam bom desempenho.

O Ministério da Educação é o principal órgão contratante de negócios públicos junto à União Federal no que diz respeito a serviços, seguido de perto pelo Ministério da Saúde.

Essa tendência de liderar contratação de serviços, de acordo com nossa experiência, também se observa nos demais entes federativos que têm na educação e saúde os maiores compradores.

As regiões sul e sudeste lideram o número de contratações.

MATERIAIS

O Ministério da Saúde é o maior comprador de materiais, responsável 76,52% de todas as aquisições feitas pela União até julho de 2019.

Esse dado é naturalmente esperado visto que o número de medicamentos e material médico e hospitalar adquiridos mensalmente possui grande impacto nas compras governamentais.

Em segundo lugar, vem o Ministério da Educação, mas bem distante da saúde, respondendo por 12,40% dos negócios públicos realizados no mesmo período.

Tendo em vista esses dados, é natural concluir que o que o governo compra em maior número são químicos e farmacêuticos.

Existe também forte demanda por artigos de vestuário e uniformes, e, como sabemos, a área de saúde também adquire veículos e materiais de construção em larga escala.

OBRAS

Aqui o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil vence com 70,34% das contratações, contra 10,85% do Ministério da Defesa, segundo colocado.

O objeto contratual, claro, se refere a obras, mas não a serviços comuns de engenharia que, de acordo com a legislação brasileira, tem outro tratamento e enquadramento.

DADOS MAIS IMPORTANTES SOBRE COMPRAS GOVERNAMENTAIS

Ainda que a informações anteriores indiquem quais são as atividades com maior valor contratado ao Governo, o mais relevante está em outro dado: o que informa a quantidade de licitações por modalidade.

Isto é importante porque os pregões eletrônicos – a modalidade de licitação mais praticada pela União Federal, na casa de 5.897 até julho/2019 – se referem a bens e serviços comuns, não representando contratações vultosas em complexidade e valor.

Assim, temos que dos 13,5 bilhões gastos pelo governo federal, 6,7 bilhões foram despendidos através de pregões eletrônicos.

Ou seja: o grosso dos negócios públicos reside exatamente nas pequenas contratações, não naquelas aquisições bilionárias que, claro, chamam atenção, mas não transformam os negócios públicos em uma atividade apetitosa financeiramente.

O que deve fazer um pequeno e médio empresário pensar seriamente em contratações públicas está nessa quantidade de pregões eletrônicos pulverizados nas ações de compra da União Federal.

São neles que podem ser encontradas as melhores oportunidades de negócios, e em maior quantidade também.

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NOTA DE EMPENHO É CONTRATO?

As pessoas confundem as coisas e a culpa nem sempre é delas.

A legislação brasileira é extensa e confusa, não contribuindo (e as vezes dificultando deliberadamente) para que o cidadão tenha pleno conhecimento das consequências que assume cotidianamente.

As situação piora quando pensamos nesse assunto voltando os olhos para contratações públicas.

Já vimos diversas vezes fornecedores do setor público indignados com o fato de estarem sendo alvo de punições contratuais quando, no entender deles, não possuíam contrato nenhum com a Administração Pública.

Vamos explicar o que acontece logo aí embaixo

Isso acontece muito em licitações para entrega imediata de produtos.

Mais comum ainda nos casos de dispensa de licitação para aquisição igualmente imediata de algum material.

Esses casos funcionam como uma compra e venda comum, dessas que você faz diariamente na padaria. É o pão para um lado e o dinheiro para o outro. Simples.

Mas isso é um contrato.

Não sabia ?

Pois é, existe uma relação contratual no caso da padaria que, embora não reduzida em um documento com assinatura de testemunhas e quatrocentas cláusulas prevendo obrigações, é um contrato do tipo informal.

Dada a simplicidade do objeto, pão e pagamento, é usualmente estabelecido de forma simples e corriqueira.

Os contratos de aquisição imediata são assim, na maioria das vezes.

Nos negócios públicos não costuma ser diferente.

Porém, a administração é obrigada a formalizar seus atos, ainda que minimamente, por exigência da legislação que, entre outras coisa, impõe ao gestor do órgão o dever de dar publicidade a seus atos.

Daí o papel fundamental da chamada NOTA DE EMPENHO.

A nota de empenho nada mais é que um documento que autoriza determinada despesa.

Nela, devem constar o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

Veja: nome do credor ! logo, existe uma relação obrigacional onde há um credor de um lado e, de outro, um devedor (no caso, o órgão público).

Mas tal nota é apenas um documento que materializa o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento. É o que diz o art. 58 da lei 4.320/64.

A lei de licitações diz que considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Fácil, agora, não?

A nota de empenho é uma forma de estabelecer obrigações entre as partes e é considerada, sim, um contrato realizado entre fornecedor e administração.

Sendo um contrato, o descumprimento pode gerar uma penalidade.

Como descumprir uma nota de empenho?

Por exemplo, deixando de entregar o material/produto adquirido, entregando com defeito, em quantidade menor ou qualidade diferente da estabelecida.

Portanto, em suas próximas licitações leva com seriedade os ajustes realizados com o setor público ainda que não colocados em papel.

Será melhor pra você.

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