Todo mundo tem email. Além disso, todo mundo tem celular, computador e acesso a internet (claro que me refiro ao ambiente empresarial e setor público). Então não faz sentido que o edital daquela licitação que lhe deixou interessado apenas possa ser impugnado fisicamente, através de protocolo junto ao balcão da repartição pública que coordena a licitação.
É como voltar aos anos 80, só que sem a parte legal das músicas e do maravilhoso cinema trash que nos brindava com o horror gráfico dos filmes de zumbi daquele tempo.
Por falar em zumbis, as coisas meio que se relacionam. O ato de protocolar diretamente no balcão do órgão público sua impugnação é tão desnecessariamente automático que um morto-vivo poderia dar conta do recado sem maiores problemas. Talvez até mordesse a mão do funcionário do protocolo, como é de se esperar de qualquer zumbi.
O fato é que a sociedade evoluiu, ao menos tecnologicamente, embora ainda dê pra encontrar coisas estranhas por aí. Junto com a sociedade, a Administração Pública também deu seus saltos evolutivos e se inseriu no contexto da tecnologia, da internet e até das redes sociais, quem diria. Em breve teremos o Tik-Tok do TCU, com os ministros proferindo votos ao som de Anitta, enquanto executam uma dança ensaiada na sala do cafezinho. Ou será que isso já é real?
Mas voltemos ao ponto. O direito de participar da confecção do edital a fim de colaborar com a realização do interesse público não é dado apenas a todos os licitantes interessados. Ele é garantido a qualquer cidadão!
Essa participação colaborativa acontece através da impugnação. É ela que aponta equívocos cometidos pela Administração a fim de que sejam corrigidos e, com isso, melhor atendam à finalidade de todo processo licitatório: a contratação mais vantajosa.
Para alcançar essa contratação vantajosa, a administração tem a ajuda da lei. Esta, por sua vez, oferece instrumentos aos interessados e cidadãos para que possam exercer seu direito, seja para corrigir o edital, seja para modificar uma decisão tomada pela comissão de licitação. A impugnação ao edital é um desses instrumentos, e deve ser utilizado antes da licitação com o objetivo de reformar o edital, muitas vezes ocasionando sua republicação.
A lei dá as ferramentas e os meios de utilizá-las! Assim, se o direito é amplo, é porque não pode ser restrito, não é mesmo? Eu sei que essa é uma conclusão que qualquer zumbi teria, mas, às vezes, o óbvio precisa ser dito.
Se não pode ser restrito, é de se esperar que as oportunidades de impugnação estejam alinhadas com a vida contemporânea e todos os seus apetrechos de comunicação, tais como email, assinatura digital, fax (fax???), mensagem, zap, Direct Message etc. Não faz sentido restringir a impugnação a uma forma antiquada, dificultosa e, também, dispendiosa, sobretudo quando sabemos que a modalidade mais utilizada de licitação nos dias de hoje é o pregão eletrônico.
Dificuldade de acesso e o custo para deslocamento geram o que? A menor participação ! Esta, por sua vez, provoca a menor competição que, por fim, causa uma contratação menos vantajosa para o setor público. Em última análise, gera uma situação que não prestigia o interesse público presente na busca pelas melhores condições de execução e preço.
Se vários licitantes podem disputar um mesmo contrato estando eles espalhados por todo território nacional, que sentido há em exigir que as eventuais impugnações sejam entregues pessoalmente no balcão da repartição pública licitante?
Nenhum!
Na verdade, mesmo que a licitação seja presencial ( o que no caso do pregão gera sempre desconfiança ), nada impede que a impugnação que venha a ser feita seja encaminhada por email para análise, pois, ainda que presencial, o edital publicado na internet potencializa muito o número de interessados e cidadãos dispostos a exercer o controle do certame.
Nesse contexto, reduzir a forma de recebimento de impugnações é, sim, uma maneira de reduzir o controle sobre a atividade administrativa e, portanto, contém em si uma fraude.
Para além da anacronia de não admitir envio de impugnações por meio eletrônico (email), a questão é muito mais grave. Ou seja, o gestor público não está livre para manter seus “zumbis” em funcionamento.
O Tribunal de Contas de Minas Gerais (TCEMG) recentemente abordou o assunto. Embora não fale diretamente de zumbis, dá pra perceber que o entendimento também do TCEMG não é simpático por coisas mortos que insistem em caminhar. Vejam essa decisão:
2. É irregular a exigência editalícia que autoriza o protocolo de impugnações apenas de forma presencial, diretamente na sede da Prefeitura Municipal, visto que a ausência, no ato convocatório, da possibilidade de entrega dos documentos também pela via postal, por meio eletrônico e/ou por fax restringe os meios a partir dos quais os licitantes podem exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa. (Processo 1082427– Denúncia. Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão. Deliberado em 10/3/2022)
Portanto, da próxima vez que você encontrar um edital que informe, quanto a eventuais impugnações, que somente serão recebidas através de protocolo na sede do órgão licitante, lembre dos zumbis, digo, lembre-se das restrições de controle que dissemos aqui.
E, mais importante, lembre-se da decisão do TCEMG. Saiba que existem muitas outras no mesmo sentido.
É quase certo que você, microempreendedor individual (MEI), já pensou em participar de licitações públicas. E é muito bom que tenha pensado nisso, afinal, o setor público é o maior comprador do país, e ficar fora desse mercado gigantesco não é uma escolha inteligente.
Mas o MEI pode participar de licitações públicas ? Eis aí uma pergunta frequente, pois são raros os editais de licitação que contém expressamente a possibilidade de participação de MEI’s na disputa. Geralmente faz-se apenas menção às micro e pequenas empresas e todas aqueles benefícios que elas possuem em termos de documentos, condições de desempate, reserva de cotas, etc.
A boa notícia é que o microempreendedor individual também pode participar de licitações públicas.
Outra boa notícia: participar da licitação com os mesmos benefícios assegurados às pequenas e médias empresas !
Sim! Dizemos isso porque a Lei Complementar 123/2006 estabelece claramente o seguinte:
Art. 18-E. O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária.
§ 2oTodo benefício previsto nesta Lei Complementar aplicável à microempresa estende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.
Porém, participar de licitações públicas é possível, sempre lembrando que os interessados devem cuidar para conhecer a legislação, o edital, seu próprio ramo de atividade (claro!) e ficarem atentos a requisitos específicos ligados a documentação e qualificação técnica. Aqui no blog existe uma série de textos que procuram ajudar os iniciantes no campo das contratações públicas. Sugerimos alguns:
Pois bem, já que a participação do MEI em licitações públicas está clara, vamos mergulhar no assunto específico deste post que é a questão do balanço patrimonial para comprovação da capacidade econômico-financeira.
A capacidade econômico-financeira é exigida nas licitações públicas para que o órgão contratante possa verificar se a empresa possui saúde financeira suficiente para enfrentar a contratação. É, portanto, uma forma com que a Administração Pública tenta garantir a execução do futuro contrato.
A Lei 8.666/93 estabelece instrumentos de aferição dessa capacidade. A partir deles, o órgão público pode verificar a situação econômica e financeira da empresa de modo a obter algum grau de segurança para o negócio que pretende estabelecer.
De forma resumida, o setor público observa o seguinte:
I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
Mas aí surge um problema: o MEI não está obrigado a manter balanço patrimonial.
Voltemos à lei:
Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor.
E o Código Civil determina o seguinte:
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
§ 2 o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.
Dissemos antes que a LC 123 favorece os microempreendedores individuais nos mesmos termos que beneficia microempresas. Logo, se estas estão dispensadas de registrar balanços, o MEI também está.
Uma conclusão apressada diria que, então, o MEI, quando for participar de uma licitação pública, está dispensado de apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis, já que a lei das microempresas não o obriga a isso.
Certo?
Errado.
O Tribunal de Contas da União (TCU), assim como todos os demais tribunais de contas do país, entende que a licitação pública é regida por lei específica e, devido a essa especialidade, exclui a aplicação da lei geral, que no caso seria a LC 123/2006.
Veja essa decisão recente do TCU:
Para participação em licitação regida pela Lei 8.666/1993, o microempreendedor individual (MEI) deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social (art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993), ainda que dispensado da elaboração do referido balanço pelo Código Civil (art. 1.179, § 2º, da Lei 10.406/2002).
“Portanto, ainda que o MEI esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, para participação em licitação pública, regida pela Lei 8666/1993, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, deverá apresentar o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei 8666/1993”(Acórdão 133/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.)
Sinceramente, não concordamos com o entendimento dos tribunais de contas. Para nós, o fundamento superior para beneficiar microempreendedores individuais e microempresas, facilitando-lhes o acesso aos mercados, está fundamentado na Constituição Federal. Além disso, a LC 123 é lei com roupagem de norma nacional, que deve orientar as demais leis em vigor a fim de conferir-lhes eficácia e validade, delineando um campo e apontando uma direção de interpretação. Logo, pouco importa a especialidade da lei geral de licitações, posto que o fundamento de inclusão no mercado tem substrato em normas superiores,
Dito isso, é importante, para fins práticos, que o microempreendedor individual fique ciente de que, para participar de licitações públicas, será fundamental manter balanço patrimonial e demonstrações contábeis, sob pena de ser inabilitado da competição.
Outra advertência importante diz respeito à forma como a capacidade econômico-financeira costuma ser exigida nos editais de licitação. Na maioria das vezes, o que se vê são editais feitos a partir de modelos que servem para todas as modalidades e tipos de licitação, e também para qualquer que seja aquilo que se pretende contratar.
Assim, é fundamental que o MEI (e a microempresa) saiba manejar instrumentos como o pedidos de esclarecimentos e a impugnação para garantir que as exigências do edital não extrapolem os limites fixados na legislação, causando um efeito impeditivo para a participação dessas empresas.
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Muito se tem debatido com respeito à apresentação de novos documentos relativos à habilitação de pessoas jurídicas em processos licitatórios.
Via de regra, o envelope contendo a habilitação dos licitantes deve ser entregue à comissão de licitação de forma lacrada, para conferência e, após a entrega, fica proibida a apresentação de novos documentos com o objetivo de comprovar a habilitação para a disputa.
A Lei 8.666/93 pode passar a falsa impressão de que a apresentação de novos documentos é absolutamente vedada. Vejam só:
Art. 43 § 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
A leitura do art. 43 deve seguir a linha que melhor prestigia o procedimento licitatório em seus princípios, notadamente os relativos à ampla participação e da proposta mais vantajosa.
Tanto é assim que o Tribunal de Contas da União apresentou interpretação no sentido de que a vedação da inclusão de novos documentos “deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação”. Desse modo, caso o documento ausente “se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”.
Percebam que a decisão é clara: “haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. Logo, é ato de ofício do pregoeiro, que atua independentemente de requerimento do licitante interessado.
(…) a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).” Acórdão nº 1211/2021
A Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 trata de outra maneira a situação:
“Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II – atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.
§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.
§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.”
Sobre a nova lei, o TCU, naquela mesma decisão que transcrevemos acima, se manifestou no seguinte sentido:
“O art. 64 da Lei 14.133/2021 deixa salvaguarda a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame.” (destaques no original) E finalizou citando exemplo: “Assim, nos termos dos dispositivos citados, inclusive do art. 64 da Lei 14.133/2021, entendo não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado. Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação.”
Portanto, tanto diante da lei 8.666/93, quanto em face da 14.133/2021, a apresentação de novos documentos deve ser admitida, desde que para comprovação de fatos pré-existentes, ou seja, existentes à época da abertura da licitação.
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Recentemente um parceiro nos procurou indignado. Segundo ele nos disse, havia participado de uma licitação onde duas empresas, com sócios em comum, se apresentavam como competidores distintos.
– Isso é um absurdo completo ! Esbravejou o parceiro, nitidamente transtornado com a “injustiça”, o que nos permitiu concluir que ele perdeu a licitação. – “Vocês precisam fazer alguma coisa; não dá pra participar de licitações diante de um favorecimento tão claro como esse !”, continuou.
Após analisar todos os documentos, constatamos que o caso era de formação de GRUPO ECONÔMICO, na forma de identidade entre os sócios de empresas diferentes agindo, naquela licitação específica, como empresas distintas apresentando interesses próprios e agindo como competidoras entre si.
A coisa toda gera, sim, alguma estranheza entre os demais licitantes e até mesmo entre integrantes do órgão licitante.
Porém, é preciso lembrar que o Tribunal de Contas da União (TCU) possui uma decisão relevante sobre esse assunto.
A decisão do tribunal é recente, e está no Acórdão 623/2021:
“Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia entre as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação.”
Note que, na mesma decisão, o tribunal incluiu a situação envolvendo empresas distintas com sócios que possuem grau de parentesco. E aparentemente concedeu a mesma solução.
O mais interessante, a nosso ver, é que a corte de contas reconhece que a presença de empresas com sócios em comum pode acarretar a quebra de isonomia entre os licitantes.
Na verdade, acho que a comunhão entre sócios vai além: ela fere o sigilo das propostas em si. Ou pelo pode vir a fazê-lo, como diz o tribunal acerca da isonomia. Afinal, é razoável deduzir que esses sócios, embora presentes na licitação através de empresas distintas, podem trocar informações livremente de modo que um tenha pleno conhecimento da proposta do outro.
Mas, pensando bem, essa mesma situação pode acontecer ainda que não haja coincidência de pessoas no contrato social. É o chamado conluio entre licitantes, conduta reprovada pela legislação que pode gerar uma série de penalizações aos envolvidos.
No entanto, para a configuração de fraude, segundo o Tribunal de Contas da União, será preciso a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação
Frustração dos princípios e objetivos da licitação?
Vago, não?
Pois é.
Podemos arriscar que os princípios são aqueles enumerados na Lei 8.666/93, além de outros que constam no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável , publicidade, economia, eficiência e ampla participação são valores que não podem ser afetados quando dois sócios decidem competir, valendo-se de empresas diferentes, na mesma licitação.
Além disso, a formação de grupo econômico é mais ampla, ultrapassando a mera figura da configuração dos quadros societários. O TCU, na mesma decisão, deixa claro, mais uma vez, entendimento consolidado em várias de suas decisões:
“ Neste ponto, vale relembrar o entendimento doutrinário adotado por esta Corte de Contas para a definição de ‘grupo econômico’: conjunto de sociedades empresariais ou empresários que, sob controle político de um indivíduo ou grupo, atue em sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades.”
Dessa forma, parcerias comerciais também podem configurar grupo econômico e, se construído com o objetivo de favorecer fraudulentamente uma das empresas em determinada licitação, estaremos diante de uma fraude.
O Superior Tribunal de Justiça, sobre a formação de grupos econômicos, definiu que “a coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la’ (STJ, Recurso Especial 1.259.020 – SP)”
Portanto, o grupo econômico que atua fraudulentamente pode sofrer as consequências que a legislação impõe.
Daí a importância da prova da fraude. Afinal, não é coisa simples identificar que dois ou mais licitantes, com ou sem sócios em comum, estão atuando sob o comando de uma empresa para auferirem certo resultado na licitação.
Para a produção dessa prova e fraude, a situação vem sendo tomada com bastante largueza pelo TCU, a ponto de o tribunal admitir os indícios como força suficiente para a caracterização do ato ilícito.
Veja, a título de exemplo, os trechos abaixo, extraídos de acórdão do Tribunal de Contas da União:
‘A prova indiciária, constituída por somatório de indícios que apontam na mesma direção, é suficiente para caracterizar fraude a licitação mediante conluio de licitantes, devendo ser declarada a inidoneidade das empresas para licitar com a Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) .’
‘A existência de indícios vários e concordantes faz prova de fraude à licitação e conduz à declaração de inidoneidade das empresas que participaram do ato ilícito.’
‘A confluência de indícios robustos que apontem no sentido de ter havido fraude a licitação justifica a declaração de inidoneidade das empresas que a praticaram. A aplicação de tal sanção independe da ocorrência de dano ao erário.’
‘A existência de fortes indícios de conluio entre os participantes de procedimento licitatório pode levar à declaração de inidoneidade de empresa licitante, independentemente de ela ter colhido algum benefício, bastando que tenha concorrido para a fraude ou dela participado.’
É bom lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 68.006-MG, manifestou o entendimento de que ‘indícios vários e coincidentes são prova’.
Portanto, podemos concluir afirmando que a mera presença de empresas que possuam sócios em comum não constitui obstáculo para participação em licitações públicas. O grupo econômico reprovado pela legislação é aquele que atua de modo a fraudar princípios e objetivos da licitação, e tal fraude, para fundamentar a penalização, pode ser constituída por indícios, prescindindo-se de material objetivo e robusto acerca do ato ilícito.
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Você que está sempre contratando com o setor público sabe muito bem que são comuns as realizações de aditivos contratuais.
Esses aditivos podem acontecer por diversos motivos, como por exemplo alterações no projeto ou plano de estudos iniciais, modificações na forma de pagamento, adequação a novos valores de insumos e muitos outros fatores que interferem na realidade contratual.
O Tribunal de Contas da União, em decisão recente (Acórdão 781/2021 Plenário), tratou dos limites das chamadas “alterações contratuais qualitativas”, repetindo o entendimento já colocado em decisões anteriores.
Lembrando que alterações qualitativas são aquelas que envolvem a necessidade de modificar o projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Logo, não são meras revisões de valores.
Pois bem, nesses casos, onde a alteração qualitativa se faz necessária, em contratos de obras e serviços, deve-se observar:
a) a alteração não pode ser mais cara que o custo de uma rescisão por interesse público acrescido dos custos de uma nova licitação;
b) a alteração não pode elevar o risco de inexecução do contrato, tendo em vista a capacidade técnica do contratado, ou seja, a alteração deve estar dentro do espectro de experiência profissional da empresa responsável pela obra ou serviço;
c) a alteração deve decorrer de fato superveniente, não tendo sido previsto na contratação inicial;
d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
e) a alteração deve ser necessária para a completa execução do objeto original do contrato.
Portanto, a alteração é possível estando presentes os requisitos acima. Modificações que não cumpram as condições elaboradas pelo TCU podem gerar responsabilização aos gestores públicos e empresas contratadas, inclusive com devolução de valores recebidos.
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Muitas vezes você, que é empresário do setor de serviços, vê a sua prefeitura (ou governo estadual, ou mesmo a União) publicando que contratará – sem licitação – uma empresa do mesmo setor para prestação de serviços determinados.
Pode contratar sem licitação?
Pode.
Chama-se Inexigibilidade, nesse caso, mas pode ser Dispensa, que é assunto para outro texto.
Para que o ente público contrate uma prestadora de serviços sem licitação (inexigibilidade) é necessária a união de dois elementos difíceis tanto de ocorrer quanto de definir. São eles:
Notória especialização
Singularidade do serviço.
Esse assunto é sumulado pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Dá uma olhada:
Não tem súmula do Tribunal de Contas da União? Tem:
Súmula n.º 252: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
A notória especialização até que não apresenta grandes dificuldades, pois a Lei 8.666/93 dá uma boa ideia de sua definição lá no art. 13. Vale a pena conferir:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias e avaliações em geral;
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Pois bem, dentro das atividades acima, notório será aquele prestador de serviços com evidente destaque em sua área de especialização.
O parágrafo primeiro do art. 25 da lei de licitações define bem: “considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”
Em resumo, podemos dizer que a empresa ou profissional com notória especialização é aquele ou aquela considerada o “bam-bam-bam” do mercado.
Mas isso basta?
É suficiente que uma empresa seja tida e havida como a mais eficiente e conhecida para ser contratada pela Administração Pública sem a necessidade de participar de uma licitação?
Não.
Não mesmo !
E é aqui que entra a tal da SINGULARIDADE do serviço.
Opa! não é sobre esse tipo de singularidade que estamos falando.
Coisa difícil é encontrar uma definição convincente e definitiva de singularidade. Tem gente que associa o singular ao complexo; tipo, se é difícil de fazer, tem que ser especialista conhecido.
Hummm…
Não pensamos que seja assim, não.
Claro que faz todo sentido existir uma complexidade inerente a esse serviço que o faz especial, diferenciado, e, talvez, até mesmo raro. Porém, a singularidade está relacionada muito mais à impossibilidade de parametrização, de julgamento estritamente objetivo, ou seja, haverá uma subjetividade na escolha do prestador de serviços, não por gosto pessoal do gestor público, mas por impossibilidade de operar uma avaliação diferente.
Fica no ar a sensação de que serviços singulares vão além da especialidade do contratado: a solução que a Administração Pública procura envolve habilidades incomuns e escassas no mercado.
Há quem entenda que a singularidade se liga à incerteza do resultado da contratação. É como se o órgão público contratasse uma empresa ou profissional sem ter condições de definir exatamente o resultado esperado.
O certo é que o caminho mais seguro é entender a singularidade do serviço por aquilo que ela não é.
Isso mesmo!
Imagine a situação em que você se depara com a notícia de que a prefeitura de sua cidade contratou determinado serviço sem licitação, dada a notória especialização da empresa contratada e a singularidade do serviço que é desejado pelo município.
Mas aí você continua lendo a notícia e descobre que sua empresa poderia ter sido contratada perfeitamente, pois aquilo que a prefeitura desejava você seria totalmente capaz de entregar.
É aí que entra a questão sobre aquilo que NÃO É serviço singular.
Já que ninguém parece saber o que é, existe ao menos uma certa noção acerca daquilo que não é singularidade.
1. Não é singular o serviço que exija notória especialização. Este é um dos requisitos da contratação sem licitação, mas diz respeito ao prestador dos serviços, enquanto a singularidade se assenta no objeto da contratação, ou seja, no serviço em si.
O fato de uma empresa ser altamente especializada não autoriza que escape da competição pública através de licitação.
2. Não é singular o serviço complexo. Afinal, um serviço pode ser altamente complicado mas existirem no mercado duas ou três (ou até mesmo mais) empresas capazes de executá-lo.
3. Não é singular o serviço exclusivo, raro ou inédito. Uma coisa nova não é necessariamente algo que demande alto nível de especialização para ser feita.
Lembra que falamos de uma certa subjetividade na escolha? Então. A singularidade se aproxima muito disso, dessa opção por um prestador de serviço específico que atraia a confiança do gestor público por que notoriamente capaz de executar o futuro contrato com expertise e comprovada experiência em situações similares, ainda que presentes opções análogas no mercado.
Portanto, temos o seguinte: para a contratação de prestador de serviços sem licitação, necessariamente haverá um particular especializado, notoriamente especializado, um serviço destacado, incomum e cuja solução deva ser diferenciada e que leve em conta as características profissionais do prestador, concedendo grau de subjetividade relevante para a escolha do profissional
Se a contratação se der de forma distante do que dissemos, é possível que possa ser impugnada pelas empresas interessadas com o objetivo de provocar a Administração Pública a realizar o obrigatório procedimento de licitação.
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Todos sabemos o quanto pode ser difícil atender a todas as regras e detalhes de um edital de licitação no que diz respeito à habilitação, que, na verdade, deveria ser habilitações, no plural, pois envolver a comprovação, pelo licitante, de sua regular situação jurídica, fiscal, trabalhista, econômica e financeira e, finalmente, técnica.
Imagine, então, como fica toda essa prova de regularização das empresas quando diante de uma licitação dividida em vários itens no âmbito, principalmente, do pregão eletrônico, onde as plataformas utilizadas para operarem a sessão de lances normalmente exigem que toda a documentação seja anexada para cada um dos itens que se pretende adquirir.
Isso mesmo: 50 itens vão gerar 50 habilitações diferentes para cada licitante, desde que, obviamente, cada um deles esteja concorrendo em todos os itens.
Porém, é possível que a aquisição pretendida pelo Poder Público esteja dividida em itens muito distintos em termos de qualidade e complexidade, o que necessariamente obrigaria que se apresentassem envelopes de habilitação igualmente distintos; ou então que os mesmos itens também se mostrassem muito variados em termos de valores, implicando uma certo grau de exigência quanto à solidez econômica das empresas interessadas na venda do produto.
Por exemplo: um pregão eletrônico para a venda de 3.000 pregos, 1.500 luvas e 250 tratores. E se uma empresa resolvesse participar apresentando habilitações em cada um dos itens de acordo com sua complexidade e valor, como ficaria?
É onde entra a noção de HABILITAÇÃO CUMULATIVA.
Bora carregar papelada?
Primeiramente, o exemplo acima não é bom, sabemos disso, mas é facilmente identificável para aqueles que participam de licitações país afora. Pode ser aplicado a quantidades de material também, itens menores podem gerar uma necessidade de qualificação muito diferente de lotes maiores, ainda que os materiais não sejam muito distintos entre si, como carnes, por exemplo, setor do mercado onde já vimos isso acontecer diversas vezes.
Mas sigamos em frente, a habilitação cumulativa é simples e, a nosso ver, lógica. Trata-se de dispensa de habilitações sucessivas para cada item, mas permitir que os requisitos sigam acumulando-se de forma a permitir que, habilitado em um item mais simples, o licitante somente terá, quanto ao mais complexo, que apresentar a diferença no que tange às exigências de qualificação.
Mais ou menos assim: uma empresa disputa 5 itens. Comprovou qualificação nos itens 1 e 2. Para comprovar a qualificação do item 5, precisará apenas partir do que já está comprovado, sendo desnecessário trazer toda a habilitação acrescida das especificidades desse item novamente.
A Advocacia Geral da União tem parecer à respeito:
O licitante provisoriamente vencedor em um item, que estiver concorrendo em outro item, ficará obrigado a comprovar os requisitos de habilitação cumulativamente, isto é, somando as exigências do item em que venceu às do item em que estiver concorrendo, e assim sucessivamente, sob pena de inabilitação, além da aplicação das sanções cabíveis
Na licitação por itens, as exigências de habilitação (especialmente qualificação econômico-financeira e técnica) devem ser compatíveis e proporcionais ao vulto e à complexidade de cada item. Não se pode exigir do licitante que concorre em apenas um item requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica correspondentes ao objeto da licitação como um todo. (PARECER n. 00006/2020/CNMLC/CGU/AGU).
O Tribunal de Contas da União adverte:
Todavia, quando o licitante concorre em mais de um item, compromete-se a executar concomitantemente as diversas contratações que poderão advir, de modo que, nessa hipótese, os requisitos de habilitação devem ser cumulativos, mas apenas exigíveis em relação aos itens que o licitante efetivamente venceu, e não apenas concorreu. Tal é a orientação do TCU (Acórdão n° 1.630/2009 – Plenário).
É simples, não?
Por fim, e quando houver inabilitação para alguns dos itens?
Bem, nesse caso, o parecer da AGU também é claro:
No caso de a habilitação do licitante não atingir as exigências cumulativas para todos os itens (ou grupos) para os quais concorreu, então o licitante deverá ser inabilitado em algum ou alguns deles, e a escolha deve recair sobre aquele ou aqueles que representarem o menor gravame para o licitante, ou seja, os de menor valor, e só deve recair sobre os que forem suficientes para que a habilitação do licitante atinja as exigências cumulativas do item ou itens remanescentes.
Ou seja: a Administração Pública, diante da inabilitação do licitante em editais de licitação onde houve habilitação cumulativa, deve, prestigiando a melhor contratação, operar de tal forma que provoque mínimo dano ao licitante, evitando que recai sobre itens de maior valor (se possível, evidentemente) e de tal maneira que permita que as condições de habilitação remanescentes sejam suficientes.
Assim, na necessidade de inabilitar, certamente o gestor público partirá das exigências especiais para as gerais, nunca o contrário. Logo, poderá haver uma análise acumulada de documentos conducentes a garantir a melhor contratação e valorização do licitante vencedor.
MAIS SOBRE LICITAÇÕES? SERÁ UM PRAZER FALAR COM VOCÊ:
Hoje vamos tratar de uma ideia muito boa, e uma polêmica ainda melhor! Falo da exigência de certidão de regularidade do licitante junto ao IBAMA.
A ideia é muito boa porque veio para resolver um problema real para a Administração Pública: a aquisição de pneus novos para abastecimento de sua frota. É que, no contexto do mercado de pneus, existem linhas de qualidade que interferem na longevidade do produto e, por vezes, a depender da marca, acabam por representar aumento nos custos na medida em que provocam a necessidade de novas aquisições em menos tempo.
Afinal, todos que atuam no em licitações conhecem as marcas chinesas, que, embora apresentem o menor preço e, com isso, transformem seus revendedores em licitantes imbatíveis nas competições, são de qualidade inferior, com durabilidade menor que os nacionais e, consequentemente, se tornam aquisições menos interessantes para os órgãos públicos.
Já que a legislação não autoriza (não é bem assim, mas vamos admitir que seja) a definição de marca nos produtos que a Administração Pública pretende comprar, uma solução desenvolvida foi exigir das empresas interessadas na licitação a apresentação de certidão de regularidade junto ao IBAMA do fabricante de pneus, visando, assim, desestimular a presença de licitantes detentores dos direitos de venda de marcas produzidas por indústrias estrangeiras, sobretudo as chinesas.
A ideia é que os representantes de tais marcas (revendedores) ficariam naturalmente fora da licitação, deixando espaço para marcas mais confiáveis, ou comprovadamente detentoras de produtos com maior durabilidade.
Aí veio a polêmica. Os revendedores, licenciados pelo IBAMA, passaram a apresentar o certificado em nome próprio, enquanto importadores, enquanto os fabricantes estrangeiros continuavam sem a certificação, visando, assim, cumprir as exigências dos editais de licitação, ainda que de forma, digamos, indireta, enquanto a Administração Pública continuou inabilitando tais empresas, justamente por que, para ela, a certificação deveria vir em nome do fabricante estrangeiro.
Não preciso mencionar que essa situação foi parar nos tribunais, sobretudo nos Tribunais de Contas espalhados pelo Brasil. E as decisões, inicialmente, mantinham a inabilitação dos licitantes sem certificação do fabricante.
Como normalmente acontece, o entendimento dos julgadores foi se modificando e, atualmente, estamos na seguinte situação:
A exigência de certidão de regularidade junto ao Ibama é razoável, uma vez que não fere a isonomia, nem o caráter competitivo do certame, sendo, ao contrário, norma que visa à proteção do meio ambiente, de matriz constitucional, sendo dever de todos aqueles que exercem atividade econômica. No entanto, a exclusão da possibilidade de que a certidão seja entregue em nome do importador de pneus estrangeiros é restritiva e pode ser prejudicial à ampla concorrência. Considerando a existência de relevante divergência na jurisprudência do TCEMG acerca da exigência de certidão de regularidade junto ao Ibama, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, aplicável à esfera controladora, nos termos do art. 30 da Lei n. 13.655/2018, não se mostra razoável a aplicação de sanção aos gestores públicos.
Como se vê pela decisão acima, a exigência de certificado do IBAMA é razoável e não fere a isonomia, que é aquela igualdade de condições com que os licitantes são (ou pelo menos devem ser) tratados nas licitações.
Porém, segundo a mesma decisão, a certificação ser emitida em nome do fabricante dos pneus importados é, para o Tribunal de Contas de Minas Gerais, restritiva, ou seja, reduz a amplitude de empresas aptas a participarem da licitação, o que é expressamente vedado pela legislação em vigor.
A polêmica existe e está presente no julgamento, tanto que o próprio órgão julgador reconhece sua existência quando se refere a “relevante divergência” acerca da certificação emitida pelo IBAMA.
Vamos, então, à legislação que trata do assunto.
A Resolução CONAMA 237/1997 define a questão relativa ao licenciamento e certificação nos ramos de atividade enumerados em seus anexos.
No que diz respeito aos pneus, tem-se o seguinte:
Indústria de borracha
– beneficiamento de borracha natural
– fabricação de câmara de ar e fabricação e recondicionamento de pneumáticos
– fabricação de laminados e fios de borracha
– fabricação de espuma de borracha e de artefatos de espuma de borracha , inclusive látex
Até aí, tudo bem. O problema é que a lei que trata das licitações tem uma dispositivo gerador de complicações interpretativas que, à rigor, serve como uma espécie de modelador das intenções da Administração Pública quando se trata de contratações:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
“Pera aí”, o leitor diria, “a resolução do CONAMA não é uma LEI !”
Realmente não é, mas não importa. O entendimento pacífico é de que a palavra LEI, como está escrito ali no inciso IV do art. 30, tem um significado muito mais amplo, envolvendo, inclusive, atos normativos, exatamente como as resoluções do CONAMA. Estas, segundo se admite, são leis especiais porque tratam de assuntos específicos e aplicam-se a casos particulares e, dada sua especialidade, têm preferência sobre leis gerais.
Tem mais !
O artigo 28 da Lei 8.666/93, ao que parece, é definitivo:
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
[…] V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
Eesse art. 30, IV que motiva muitos gestores públicos a inserirem a certificação do IBAMA já na fase inicial de suas licitações, como documento de habilitação. Pessoalmente, acho que deveria ser uma exigência posterior, para o momento de assinatura do contrato, mas pouca diferença prática faria.
Sobre esse ponto, a Advocacia Geral da União emitiu o Parecer 013/2014, no seguinte sentido:
“Ademais, a afirmação de que os artigos 27 a 31 da Lei Geral de Licitações e Contratos enumeram um rol exaustivo de documentos que poderão ser exigidos na etapa de habilitação das candidatas à contratação não é de todo correta. Pelo menos dois dos dispositivos citados dão abertura para inclusão de diversos documentos e comprovações, desde que essas exigências sejam previstas em lei especial, tenham pertinência com a contratação a ser realizada e não frustrem desarrazoadamente a isonomia e o caráter competitivo do certame. Ou seja, não pode o Edital inovar nos requisitos de habilitação, quando essa exigência não encontrar suporte em lei.
Os dispositivos são o art. 30, IV e o art. 28, V, da Lei nº 8.666, de 1993, já citados linhas acima
(…)
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: […] V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
(…) A exigência de inscrição no CTF é um requisito previsto em lei especial e é também ato de registro para funcionamento expedido pelo órgão competente. Se tem registro regular, muito bem. Nada acontece. Se não tem registro regular, a empresa deve ser autuada pelo IBAMA. 89. A empresa que esteja obrigada pela legislação e não se cadastra no CTF está funcionando irregularmente. Não se pode dar interpretação tão restritiva ao inciso V do art. 28 da Lei nº 8.666, de 1993. Também não se está dando interpretação ampliativa. O que se pretende é apenas interpretar o referido dispositivo diante do novo e atual contexto de necessidade de cumprir o princípio insculpido no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, de promoção do desenvolvimento nacional sustentável. […] (grifo nosso).
A inicialmente chamada “polêmica”, portanto, não parece, de fato, existir, tendo em conta que há posicionamentos (principalmente na esfera federal) que, valendo-se de sólidos textos normativos, apontam para a regularidade da exigência de certificado de regularidade do IBAMA.
Por que, então, existe um debate instalado sobre essa questão dos pneus no âmbito dos tribunais de contas?
Vejo duas razões:
Porque a questão não foi suficientemente pacificada, notadamente no âmbito do TCU – Tribunal de Contas da União;
Porque, de fato, exigir a certificação do fabricante pode, sim, em alguns casos, reduzir a competitividade.
O motivo nº 2 é bastante atraente.
É o caso, por exemplo, de o revendedor possuir um produto que atende perfeitamente às exigências do edital de licitação, mas, pela natureza de sua atividade, não é fiscalizado pelo IBAMA e, por isso, não detém o certificado de regularidade necessário. Tampouco o produtor estrangeiro possuirá o licenciamento, precisamente por ser estrangeiro.
Há fortes argumentos no sentido de ter a exigência de certificação do IBAMA como uma ilegalidade, mais ainda!, uma INCONSTITUCIONALIDADE, pois a isonomia e ampla competição são conceitos originalmente extraídos da Constituição Federal.
situação é complexa e de difícil solução.
O que parece ser sólido é que a batalha ainda não terminou, e cabe às empresas interessadas apresentarem suas razões com o vigor necessário, sob pena de saírem de campo atropeladas.
A questão da inexequibilidade nos contratos administrativos é, sempre, alvo de polêmica. Afinal, quais seriam os critérios para fixar o que seria um preço inexequível, ou seja, um preço que não possa ser sustentado nem mesmo no curto prazo. Aquele preço que o licitante oferece apenas para vencer a licitação e, em seguida, solicitar reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Inexequível é exatamente isso que a palavra diz que é: algo que não pode ser executado. É, por fim, aquele preço que não cobre minimamente os custos de produção ou do contrato.
A legislação ajuda a entender um pouco do que é essa inexequibilidade sob o ponto de vista da Administração Pública.
Vale lembrar que esse entendimento varia de acordo com o órgão público e ente federativo, mas há alguns aspectos que podem ser tidos como “comuns” para a melhor compreensão do fenômeno da inexequibilidade.
Vamos começar pela lei 8.666/93.
Art. 48. Serão desclassificadas:
II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) valor orçado pela administração.(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Portanto, temos o seguinte:
Proposta superior ao limite estabelecido
Preço manifestamente inexequível
Valores 70% inferiores em licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia
Vamos analisar rapidamente cada um dos pontos acima, sempre com o cuidado de ver as coisas pela ótica da empresa licitante, ou seja, a pessoa jurídica particular que fornece ou contrata com órgão públicos, ou, pelo menos, pretende fornecer e contratar no futuro.
VALOR SUPERIOR AO LIMITE ESTABELECIDO NA LICITAÇÃO
Primeiramente, é preciso dizer que nem sempre esse “limite estabelecido” é claro. Acontece de a Comissão de Licitação de determinado órgão público considerar mais estratégico não divulgar os valores máximos encontrados a partir de pesquisa de mercado. Isso acontece, sim, em alguns casos e de acordo com previsões legais que, neste momento, não serão tratadas aqui.
Porém, o limite estabelecido não é definido teoricamente, mas resultado de uma ampla pesquisa (quanto mais ampla melhor) em que a Administração leva em conta os valores praticados no mercado para o mesmo produto e serviço que pretende licitar.
Essa pesquisa de preços pode se dar de várias formas. Há algumas atividades, sobretudo as mais reguladas pelo Governo, onde são produzidas tabelas com preços máximos e mínimos que, obrigatoriamente, comporão o valor final alcançado pelo agente público em sua pesquisa.
Há, também, mercados onde os valores praticados comumente observam a variações de preço estabelecidas por índices muito próprios, sujeitos a variações particulares e de conhecimento público. Nesses casos, o mercado não chega a ser exatamente regulamentado, como o caso anterior, podendo haver ampla margem de liberdade para a formação do preço, mas a Administração Pública utiliza das informações de sindicatos, associações econômicas e entidades do tipo para incluir em seus orçamentos os valores encontrados. Exemplo claro desse tipo de valorização está nas Convenções Coletivas de Trabalho, que impactam diretamente o custo da mão de obra e servem de base para a formação final do orçamento, e as tabelas com preços dos insumos para a construção civil.
O valor estabelecido pelo órgão licitante também é encontrado pela pesquisa direta a fornecedores e prestadores de serviços. É o que costuma ser chamado de orçamento. Nele, o servidor público responsável pela pesquisa de preços consulta fornecedores enviando-lhes o objeto da licitação, ou seja, uma descrição detalhada do que o órgão público pretende comprar, e aguarda a resposta para extrair uma média que represente o valor de mercado.
Um elemento importante quanto aos orçamentos reside em sua ligação direta com a região onde se dará a licitação.
De nada adianta uma pesquisa de mercado que leve em conta os preços praticados, digamos, em São Paulo, se a licitação se dará no interior da Bahia, onde os produtos e serviços serão comprados ou contratados. Mas este é um assunto que merece melhores e maiores considerações que serão abordadas em outro post.
É importante mencionar que, nos orçamentos, quanto maior a quantidade de fornecedores consultados, melhor!
Outra forma muito utilizada e, na verdade, recomendada pelos órgãos de fiscalização e controle, como os tribunais de contas, é a comparação com preços obtidos por outros entes públicos.
Quando estiver formando seu preços, o órgão licitante deve cumprir as etapas anteriores e também verificar por quanto outros órgãos públicos compraram ou contrataram produto ou serviço semelhante.
No âmbito das licitações públicas, a variação de preços é grande e nem sempre refletem exatamente o que é praticado no mercado privado. Portanto, anda bem o gestor público que leva em consideração os preços registrados nas compras e contratações, por exemplo, realizadas em outros municípios em sua região.
Para que sua empresa apresente um preço competitivo na licitação, a sua proposta deve levar em conta todos os fatores acima. Logo, além de negociar com fornecedores a fim de conseguir descontos especiais que lhe permitam reduzir o valor final, é preciso que você, tal qual um agente público, consulte o mercado para sentir como anda a concorrência. Não adianta colocar um preço muito alto quando seus pares estão jogando um jogo de preços mais competitivos que os seus.
Depois dessa consulta à concorrência, procure identificar por quanto o órgão público comprou seu produto ou serviço em licitações anteriores.
Vá além ! Tente buscar contratos ou Atas de Registro de Preços em outros municípios de sua região onde produtos ou serviços semelhantes foram adquiridos, e descubra o preço pago à época.
Você vai perceber que tais atitudes vão lhe garantir uma vantagem muito importante durante a licitação pública.
Agora, voltando aos preços inexequíveis, ou seja, aqueles preços que desclassificam a proposta comercial e decretam a derrota do licitante na competição, temos que estes não podem exceder o valor estimado pela Comissão de Licitação.
Esse ponto é muito simples. Se o seu preço estiver acima do orçamento prévio realizado pelo órgão licitante, você está fora. Simples assim.
MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEL
Manifestamente inexequível é um preço cuja impossibilidade de garantir a contratação é clara por si mesma.
Numa licitação pública, é comum vermos licitantes oferecendo preços muito baixos. A estratégia é simples e tola: baixar os preços, garantir o contrato e, em seguida, requerer o realinhamento dos valores alegando algum acontecimento que ocasionou a súbita majoração dos insumos.
Essa linha de raciocínio já foi muito comum no passado. Atualmente, contudo, os órgãos públicos têm sofisticado muito seus mecanismos de pesquisa de preço a ponto de saberem, cada vez com maior precisão, o que é praticado no mercado e o que pode, ou não, gerar prejuízos no futuro.
Portanto, se essa é sua linha estratégica para ganhar licitações, mude de linha.
Mas, o que pode ser considerado MANIFESTAMENTE inexequível?
PERCENTUAIS E MÉDIAS ARITMÉTICAS PARA CÁLCULO DE PROPOSTA INEXEQUÍVEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS.
Começamos trazendo uma informação relevante. A lei 8.666/93 aborda o que é MANIFESTAMENTE inexequível, o que sugere que há hipóteses onde está presente a inexequibilidade, mas de forma não tão nítida nem tão clara ou tão….manifesta!
O que a lei oferece é uma espécie de fórmula básica da qual permite extrair a certeza de que o preço oferecido pelo licitante não se sustentará.
Assim, temos que será considerada imediatamente inexequível a proposta que se apresentar inferior a 70% da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou de próprio valor orçado pela administração.
É simples !
Média aritmética é a soma de vários valores dividido pelo total deles. Ou seja, o resultado dessa divisão equivale a um valor médio entre todos os valores. Dessa forma:
Onde n é o total de valores somados.
Portanto, inicialmente soma-se os valores das proposta que que superaram 50% dos valor estimado pelo órgão licitante, para, em seguida, dividir o resultado pela quantidade dessas propostas. Tem-se, dessa forma, a média.
A proposta vencedora não poderá ser inferior a 70% do valor médio encontrado.
Exemplo:
LICITANTES
PROPOSTAS
VALOR ESTIMADO
A
850,00
1.000,00
B
825,00
C
750,00
D
450,00
E
510,00
F
500,00
No quadro acima, o valor que pode ser considerado INEXEQUÍVEL seria aquele INFERIOR a R$ 733,75. Isso por que a média levará em consideração apenas valores superiores a 50% do estimado pela administração. No caso em exemplo, esse valor será 500.
Acima de 500, teremos A, B, C, E, que, juntos, somam 2.935,75. Dividindo-se esse valor por quatro, que é a quantidade de propostas (A,B,C,E), teremos 733,75.
Note que D, E e F estariam fora da disputa tendo em vista que o valor apresentado por eles é manifestamente inferior ao aceitável e viável em termos de mercado.
Agora você pode perguntar: “ok, isso funciona para obras e serviços de engenharia, mas e no meu caso, que vendo produtos e serviços distintos, preciso conhecer essa fórmula”?
Sim, precisa. E vamos explicar porque.
O MÉTODO DA LEI 8.666/93 DEVE ORIENTAR TODAS AS COMPRAS E CONTRATAÇÕES.
O Tribunal de Contas da União (TCU) entende que o método do art. 48 da Lei 8.666/93 deve orientar todas as compras e contratações.
Como assim?
A fórmula foi criada pela lei com vistas a verificar a inexequibilidade de preços na construção civil e serviços de engenharia. Não foi originalmente pensada para ser aplicada a produtos e demais serviços. Nesses casos, opera-se a regra geral, que é uma verificação dos preços dos insumos a fim de comprovar que são coerentes com o mercado e produtividade desejada.
Porém, conforme o Tribunal de Contas vem decidindo (ex: Ac n.º 697/2006), se o preço da proposta comercial for inferior à 50% do valor estimado ou 70% da médias das demais propostas superiores a 50% do estimado, deve ser ligado o sinal de ALERTA VERMELHO
Nesse caso, o pregoeiro ou presidente da comissão poderá solicitar que o licitante revele seus custos para submetê-los à análise, não apenas do órgão público responsável pela licitação, mas de todos os demais licitantes interessados.
O TCU tem até mesmo uma súmula sobre o assunto:
Súmula 262/2010 – TCU O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
Pois bem, a Comissão de Licitação está autorizada a, se julgar necessário, pedir ao licitante que apresente sua planilha de custos e insumos.
Veja que a desclassificação da proposta não se opera automaticamente, mas se dá à empresa licitante a oportunidade de comprovar que sua proposta, embora abaixo das médias comentadas, se encontra perfeitamente viável e não representará qualquer risco ou prejuízo futuro para o ente público.
É isso que a súmula chama de presunção relativa. A grosso modo, é aquela presunção que acarreta uma desconfiança acerca da proposta apresentada, mas não gera uma certeza quanto a sua inviabilidade, daí ser dada ao licitante a oportunidade de “defendê-la”, através de planilhas que e explicações que garantam a qualidade da contratação.
Essas explicações, pelo licitante, podem se dar de diversas formas, não só através de planilha com os custos da operação. Contratos de trabalho, forma de remuneração, pessoal envolvido, natureza jurídica dos contratos, excedentes anteriores, material instalado, enfim, muitos elementos podem compor o preço de um produto ou serviço. TODOS ELES SERVEM PARA JUSTIFICAR SUA PROPOSTA.
POR FIM…
Tentamos trazer aqui um pouco de como funcionam os critérios de pesquisa de preços realizados pelos órgãos públicos quando pretendem iniciar suas licitações públicas.
Ao mesmo tempo, elaboramos algumas dicas para que você possa criar uma proposta comercial arrasadora, com maiores chances de sucesso e, mais importante ainda, viável ! Uma proposta que não vá causar problemas no futuro, depois que o contrato estiver assinado.
Aqui você também aprendeu uma forma de “fiscalizar” as propostas das demais empresas licitantes, tornando sua atuação muito mais competitiva nas licitações públicas.
Então, siga a BRAVO Consultoria on-line nas redes sociais e fique por dentro de tudo que acontece no universo dos negócios públicos.
Entre para o nosso e participe de debates, tenha esclarecimentos e conheça pessoas em um ambiente totalmente voltado para fornecedores.
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O Governo Federal, ainda em maio de 2020, publicou a Medida Provisória 961 que, agora, é convertida na lei 14065/2020, que traz importantes alterações para o sistema de compras e contratações públicas.
No que diz respeito à antecipação de pagamento, algo desejado há muito pelos fornecedores e prestadores de serviço para o setor público, a nova lei diz o seguinte:
Art. 1º A administração pública dos entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos fica autorizada a:
II – o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que::
a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou
b) propicie significativa economia de recursos;
§ 1º Na hipótese de que trata o inciso II do caput deste artigo, a Administração deverá:
I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e
II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto, atualizado monetariamente pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou índice que venha a substituí-lo, desde a data do pagamento da antecipação até a data da devolução.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 1º deste artigo, a Administração deverá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:
I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;
III – a emissão de título de crédito pelo contratado;
IV – o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; ou
V – a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
Alguns comentários são importantes para ajudar a esclarecer os novos dispositivos legais, sempre pela ótica da realidade praticada no mercado.
A antecipação de pagamento durará apenas enquanto houver estado de calamidade pública ocasionado pela COVID-19?
Entendemos que não. A nova forma de metodologia por antecipação de pagamento veio para ficar, e atende uma demanda há muito buscada pelos particulares que contratam com a Administração Pública. Embora elaborada no contexto da pandemia do Coronavírus, as disposições relativas a esta antecipação de pagamento não se submetem à duração do Decreto de calamidade pública editado pela Governo Federal. A ementa da nova lei deixa claro que apenas a ampliação do RDC é que está sujeita à manutenção das condições especiais relativas à pandemia.
O pagamento antecipado das obrigações contratuais a Administração Pública sujeitam-se à ocorrência de, pelo menos, uma de duas condições: economia significativa de recursos, ou quando for indispensável para recebimento do produto ou início da prestação do serviço.
Em outras palavras: desconto no valor total dos produtos ou quando não houver licitante interessado em fornecer/contratar em razão de dificuldades técnicas que onerem sobremaneira o particular, ou, ainda, casos em que o histórico de inadimplência da Administração desmotivo as empresas a participarem da licitação específica.
O gestor público tem que agir com os olhos focados na ECONOMICIDADE das contratações
Também é possível imaginar situações em que a prática do mercado aponta para o pagamento antecipado. Nesses casos, a nosso ver, estaríamos diante da primeira hipótese (desconto).
O certo é que a forma como se dará esse pagamento antecipado ainda depende de maiores regulamentações por parte do Governo Federal, tendo em vista que encontra muita resistência no interior das entidades públicas.
O edital deverá prever expressamente a antecipação de pagamento. De agora em diante, até mesmo para fins de justificar a opção pela antecipação, a Administração deverá fazer cotações de preço levando em conta a maneira tradicional de pagamento e a antecipada, para somente a partir da comparação consolidar a escolha daquela que represente maior economia.
No caso de inexecução do objeto da licitação pelo contratado, o ente público deverá exigir a devolução do valor antecipado.
Aqui reside o perigo que desanima gestores públicos pelo país afora. A Administração antecipa o pagamento, a empresa vencedora da licitação recebe e não executa, ou executa de forma insuficiente ou insatisfatória. Como fica? Exigir a devolução é conduta que não resolve o problema, sendo necessária a proposição de ação judicial para reaver os valores.
Uma alternativa seria uma conta depósito. A Administração pública depositaria o valor antecipado e o particular faria saques de acordo com a autorização do órgão gestor do contrato.
Mas aí não seria antecipação !
Considerando a realidade das contratações públicas no Brasil, isso é muito melhor que a situação atual, pois o dinheiro não dependeria mais de empenho ou medição, ficando disponível fora da burocracia estatal, e considerado pagamento liquidado, em entidade bancária na qual a Administração não poderia ter acesso. Haveria, assim, uma garantia de pagamento, que, no fundo no fundo, é exatamente o que os fornecedores gostariam de ter.
Outra alternativa é antecipar parte do pagamento. Essa medida impulsionaria a participação de mais pequenas e médias empresas nas licitações públicas, afinal, muitas desses micro e pequenos empresários não participam de licitações com receio de adquirirem um estoque robusto e, no fim, não receberem os valores contratados, ou demorarem mais que o naturalmente aceitável para receber o pagamento.
Não poderia ser diferente. A Administração terá que tomar seus cuidados. O importante aqui é notar que essas cautelas administrativas não se resumem às hipóteses previstas no §2º do art. 1º da lei. Tratam-se de exemplos, apenas. Outras formas de garantia poderão ser exigidas para antecipação de pagamento.
Chama atenção a “exigência de certificação do produto ou fornecedor”. Quanto ao produto, não vemos problema. A questão fica relevante quando faz a certificação recair sobre o fornecedor, o que, na prática, significa mais uma maneira de exigir qualificação técnica e, sobre isso, já tratamos diversas vezes aqui no blog.
É bom tomar cuidado para evitar situações em que, em nome da antecipação de pagamento (e, consequentemente, do melhor preço), a Administração pública, através de exigências rigorosas, restrinja a participação de licitantes.
Nós aqui da BRAVO Consultoria online, SEMPRE veremos os dispositivo legais sob a ótica da maior participação possível de empresas interessadas em contratar com o setor público.
Entendemos que a antecipação de pagamento é uma excelente ferramenta de inclusão de micro e pequenas empresas no mercado de vendas públicas. Se for utilizado de forma a inviabilizar essa inclusão, ou apenas beneficiar particulares de grande vulto, o dispositivo estará sendo empregado de maneira inconstitucional.
Esses foram os principais comentários que gostaríamos deixar para vocês que nos seguem nas redes sociais sobre antecipação de pagamento nas licitações públicas.
