Recentemente um parceiro nos procurou indignado. Segundo ele nos disse, havia participado de uma licitação onde duas empresas, com sócios em comum, se apresentavam como competidores distintos.
– Isso é um absurdo completo ! Esbravejou o parceiro, nitidamente transtornado com a “injustiça”, o que nos permitiu concluir que ele perdeu a licitação. – “Vocês precisam fazer alguma coisa; não dá pra participar de licitações diante de um favorecimento tão claro como esse !”, continuou.
Após analisar todos os documentos, constatamos que o caso era de formação de GRUPO ECONÔMICO, na forma de identidade entre os sócios de empresas diferentes agindo, naquela licitação específica, como empresas distintas apresentando interesses próprios e agindo como competidoras entre si.
A coisa toda gera, sim, alguma estranheza entre os demais licitantes e até mesmo entre integrantes do órgão licitante.
Porém, é preciso lembrar que o Tribunal de Contas da União (TCU) possui uma decisão relevante sobre esse assunto.
A decisão do tribunal é recente, e está no Acórdão 623/2021:
“Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia entre as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação.”
Note que, na mesma decisão, o tribunal incluiu a situação envolvendo empresas distintas com sócios que possuem grau de parentesco. E aparentemente concedeu a mesma solução.
O mais interessante, a nosso ver, é que a corte de contas reconhece que a presença de empresas com sócios em comum pode acarretar a quebra de isonomia entre os licitantes.
Na verdade, acho que a comunhão entre sócios vai além: ela fere o sigilo das propostas em si. Ou pelo pode vir a fazê-lo, como diz o tribunal acerca da isonomia. Afinal, é razoável deduzir que esses sócios, embora presentes na licitação através de empresas distintas, podem trocar informações livremente de modo que um tenha pleno conhecimento da proposta do outro.
Mas, pensando bem, essa mesma situação pode acontecer ainda que não haja coincidência de pessoas no contrato social. É o chamado conluio entre licitantes, conduta reprovada pela legislação que pode gerar uma série de penalizações aos envolvidos.
No entanto, para a configuração de fraude, segundo o Tribunal de Contas da União, será preciso a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação
Frustração dos princípios e objetivos da licitação?
Vago, não?
Pois é.
Podemos arriscar que os princípios são aqueles enumerados na Lei 8.666/93, além de outros que constam no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável , publicidade, economia, eficiência e ampla participação são valores que não podem ser afetados quando dois sócios decidem competir, valendo-se de empresas diferentes, na mesma licitação.
Além disso, a formação de grupo econômico é mais ampla, ultrapassando a mera figura da configuração dos quadros societários. O TCU, na mesma decisão, deixa claro, mais uma vez, entendimento consolidado em várias de suas decisões:
“ Neste ponto, vale relembrar o entendimento doutrinário adotado por esta Corte de Contas para a definição de ‘grupo econômico’: conjunto de sociedades empresariais ou empresários que, sob controle político de um indivíduo ou grupo, atue em sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades.”
Dessa forma, parcerias comerciais também podem configurar grupo econômico e, se construído com o objetivo de favorecer fraudulentamente uma das empresas em determinada licitação, estaremos diante de uma fraude.
O Superior Tribunal de Justiça, sobre a formação de grupos econômicos, definiu que “a coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la’ (STJ, Recurso Especial 1.259.020 – SP)”
Portanto, o grupo econômico que atua fraudulentamente pode sofrer as consequências que a legislação impõe.
Daí a importância da prova da fraude. Afinal, não é coisa simples identificar que dois ou mais licitantes, com ou sem sócios em comum, estão atuando sob o comando de uma empresa para auferirem certo resultado na licitação.
Para a produção dessa prova e fraude, a situação vem sendo tomada com bastante largueza pelo TCU, a ponto de o tribunal admitir os indícios como força suficiente para a caracterização do ato ilícito.
Veja, a título de exemplo, os trechos abaixo, extraídos de acórdão do Tribunal de Contas da União:
Acórdão 80/2020-TCU-Plenário, Ministra-Relatora Ana Arraes
‘A existência de indícios vários e convergentes constituem prova de fraude a certame licitatório ou a processo de cotação de preços.’
Acórdão 1829/2016-TCU-Plenário, Ministro-Relator André de Carvalho
‘A prova indiciária, constituída por somatório de indícios que apontam na mesma direção, é suficiente para caracterizar fraude a licitação mediante conluio de licitantes, devendo ser declarada a inidoneidade das empresas para licitar com a Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) .’
Acórdão 1107/2014-TCU-Plenário, Ministro-Relator André de Carvalho
‘A existência de indícios vários e concordantes faz prova de fraude à licitação e conduz à declaração de inidoneidade das empresas que participaram do ato ilícito.’
Acórdão 2596/2012-TCU-Plenário, Ministra-Relatora Ana Arraes
‘A confluência de indícios robustos que apontem no sentido de ter havido fraude a licitação justifica a declaração de inidoneidade das empresas que a praticaram. A aplicação de tal sanção independe da ocorrência de dano ao erário.’
Acórdão 1737/2011-TCU-Plenário, Ministro-Relator Valmir Campelo
‘A existência de fortes indícios de conluio entre os participantes de procedimento licitatório pode levar à declaração de inidoneidade de empresa licitante, independentemente de ela ter colhido algum benefício, bastando que tenha concorrido para a fraude ou dela participado.’
É bom lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 68.006-MG, manifestou o entendimento de que ‘indícios vários e coincidentes são prova’.
Portanto, podemos concluir afirmando que a mera presença de empresas que possuam sócios em comum não constitui obstáculo para participação em licitações públicas. O grupo econômico reprovado pela legislação é aquele que atua de modo a fraudar princípios e objetivos da licitação, e tal fraude, para fundamentar a penalização, pode ser constituída por indícios, prescindindo-se de material objetivo e robusto acerca do ato ilícito.
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