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 Estratégias para o Reequilíbrio Econômico-Financeiro em Contratos de Obras Públicas

  1. Compreendendo a legislação e critérios para reequilíbrio econômico-financeiro

Na área da construção civil e serviços de engenharia, os contratos de obras públicas podem enfrentar desafios que impactam o equilíbrio econômico-financeiro, como variações nos preços de insumos, atrasos ou modificações no escopo. Para assegurar o sucesso em licitações e contratos administrativos, é fundamental que construtoras e profissionais do ramo compreendam o processo de reequilíbrio econômico-financeiro.

 Neste artigo, forneceremos dicas embasadas em doutrina e decisões do Tribunal de Contas para ajudar você a lidar com essa questão de forma clara e objetiva.

Estude a legislação aplicável

 A compreensão da legislação é essencial para lidar com o reequilíbrio econômico-financeiro. Consulte a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) e suas atualizações, bem como as normas do Tribunal de Contas da União (TCU), que oferecem diretrizes importantes sobre o tema.

Analise os critérios para reequilíbrio

 Verifique os critérios estabelecidos nos contratos e na legislação para solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro. Normalmente, variações significativas nos custos dos insumos, alterações no escopo, atrasos não imputáveis à construtora e eventos extraordinários são considerados fundamentos para a solicitação.

Documente todas as ocorrências relevantes

MUITO IMPORTANTE – Mantenha um registro detalhado de todos os eventos que impactaram o equilíbrio econômico-financeiro, como variações de preços, atrasos, modificações e comunicados formais enviados às autoridades competentes. Essa documentação será essencial para embasar sua solicitação.

Elabore uma fundamentação sólida

 Ao solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro, elabore uma fundamentação técnica robusta, apoiada em dados concretos, como planilhas de custos, índices de inflação, cotações de mercado e estudos técnicos. Isso fortalecerá sua argumentação perante as autoridades competentes.

Siga os procedimentos estabelecidos

Verifique os procedimentos e prazos estabelecidos nos contratos ou legislação para apresentar a solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro. Cumprir as formalidades é fundamental para garantir a análise adequada do pedido.

Negocie de forma transparente

Durante o processo de negociação do reequilíbrio econômico-financeiro, mantenha uma postura transparente e colaborativa. Apresente todas as informações necessárias e esteja aberto a discutir soluções que beneficiem ambas as partes.

Monitore e controle os impactos

Após a aprovação do reequilíbrio, monitore e controle os impactos nas etapas seguintes do contrato. Acompanhe de perto os custos e prazos, garantindo que as modificações sejam devidamente implementadas e refletidas nos registros contábeis e financeiros.

De acordo com renomados juristas, o reequilíbrio econômico-financeiro é um direito da contratada quando ocorrem eventos imprevisíveis ou modificadores das condições iniciais do contrato. 

PERCEBA: um DIREITO da contratada! Ou seja, não se trata de mendigar uma revisão dos valores, mas requerer algo que está, inclusive, garantido na Constituição Federal:

Art. 37. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

Manter as condições efetivas da proposta nada mais é que fazer valer aquilo que foi inicialmente pactuado, garantindo margens de lucro originais ainda que sobrevenham aumentos nos custos.

Veja uma decisão do Tribunal de Contas da União sobre o assunto:

Acórdão TCU nº 2.268/2015 – Plenário: “É possível a revisão contratual por reequilíbrio econômico-financeiro desde que haja comprovação de que as alterações ocorridas não são de responsabilidade da contratada, e que essas alterações impactaram significativamente os custos da obra.”

2. Fórmulas financeiras relevantes para o reequilíbrio econômico-financeiro

Compreender a perspectiva financeira do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de obras públicas é essencial para construtoras e serviços de engenharia. Além das considerações jurídicas e técnicas, é importante utilizar fórmulas financeiras para calcular os impactos financeiros e buscar a devida recomposição. A seguir, apresentaremos algumas fórmulas financeiras relevantes nesse contexto:

Variação de Preços:

  1. A variação nos preços de insumos ao longo do contrato pode demandar o reequilíbrio econômico-financeiro. Para calcular essa variação, a fórmula a seguir pode ser utilizada:

Variação de Preços = Preço Atual – Preço Inicial

Essa fórmula permite determinar o montante da variação, que poderá ser considerado na solicitação de reequilíbrio, desde que comprovada sua influência nos custos.

Índice de Reajuste:

  1. Em alguns casos, contratos de obras públicas podem estabelecer índices de reajuste que permitem a atualização dos valores ao longo do tempo. A fórmula para calcular o valor reajustado com base em um índice é:

Valor Reajustado = Valor Inicial x (1 + Índice de Reajuste)

Essa fórmula permite acompanhar a variação de preços e atualizar os valores contratuais, mantendo o equilíbrio financeiro.

Juros de Mora:

  1. Em situações de atraso no pagamento por parte da administração pública, podem ser aplicados juros de mora. A fórmula para calcular os juros de mora é:

Juros de Mora = Valor em Atraso x Taxa de Juros x Tempo de Atraso

Essa fórmula permite quantificar os juros devidos, considerando o valor em atraso, a taxa de juros estabelecida e o tempo de atraso.

É importante ressaltar que essas fórmulas são apenas exemplos e a aplicação delas pode variar conforme o contrato e a legislação específica de cada caso. Recomenda-se consultar especialistas em engenharia e contabilidade para obter orientações adequadas e personalizadas.

Ao utilizar fórmulas financeiras, juntamente com embasamento jurídico e técnico, as construtoras e serviços de engenharia estarão mais preparados para calcular e justificar os impactos financeiros decorrentes de variações nos contratos de obras públicas, facilitando o processo de reequilíbrio econômico-financeiro.

 3. Utilização das Curvas A, B e C no reequilíbrio econômico-financeiro

Dentro do contexto de uma obra pública e do reequilíbrio econômico-financeiro, é importante considerar a análise das Curvas A, B e C. Essas curvas são ferramentas utilizadas para avaliar e monitorar o desempenho financeiro de um projeto de construção ao longo do tempo. A seguir, apresentaremos a definição, a importância e um exemplo de aplicação dessas curvas no processo de reequilíbrio econômico-financeiro.

Curva A (Acumulada):

  1. A Curva A é uma representação gráfica que demonstra o valor acumulado das despesas realizadas em relação ao tempo decorrido do projeto. Ela é construída a partir do somatório dos custos incorridos até determinado ponto no tempo. A Curva A é útil para avaliar o progresso financeiro de uma obra e identificar possíveis desvios orçamentários.

Importância: A Curva A permite acompanhar o andamento dos gastos do projeto, comparando o valor acumulado real com o planejado. Isso auxilia na detecção de desvios de custos e na tomada de medidas corretivas para garantir o reequilíbrio econômico-financeiro.

Exemplo: Suponha que um contrato de uma obra pública tenha duração de 12 meses. A Curva A seria plotada mostrando o somatório dos custos reais ao longo desse período. Se os gastos acumulados estiverem abaixo do previsto, pode ser um indicativo de que o contrato precise passar por um processo de reequilíbrio econômico-financeiro para garantir que a contratada não tenha prejuízos.

Curva B (Budgeted):

  1. A Curva B é uma representação gráfica que demonstra o valor planejado dos gastos ao longo do tempo do projeto. Ela é construída com base no orçamento inicial, dividindo-o proporcionalmente ao longo do período de execução da obra.

Importância: A Curva B permite comparar o que foi planejado com o que está sendo executado, possibilitando identificar desvios de custos e variações orçamentárias. Essa análise é fundamental para fundamentar solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro, demonstrando a necessidade de ajustes para manter o equilíbrio contratual.

Exemplo: Na Curva B, são plotados os valores planejados para cada mês do projeto. Se os gastos reais estiverem acima do previsto, isso pode indicar a necessidade de solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro, levando em consideração os custos adicionais e as justificativas para as variações.

Curva C (Cash Flow):

  1. A Curva C é uma representação gráfica que demonstra o fluxo de caixa do projeto ao longo do tempo. Ela mostra a quantidade de recursos financeiros necessários para executar a obra, considerando os pagamentos efetuados e a previsão de pagamentos futuros.

Importância: A Curva C é relevante para acompanhar a disponibilidade de recursos financeiros ao longo do projeto, identificar períodos de maior demanda de capital e garantir a sustentabilidade financeira do empreendimento.

4. Relação 80/20 na gestão de custos e reequilíbrio econômico-financeiro

Quando se trata da gestão de custos em contratos de obras públicas, a relação 80/20 desempenha um papel importante. Essa relação refere-se ao princípio de Pareto, que estabelece que cerca de 80% dos custos estão relacionados a 20% das atividades ou elementos envolvidos na execução da obra. Vamos explorar como essa relação pode influenciar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato:

Identificação dos custos significativos:

  1. Ao compreender a relação 80/20, é essencial identificar os elementos ou atividades que representam a maior parcela dos custos do projeto. Por meio de análises, é possível identificar os principais insumos, serviços ou etapas que têm um impacto significativo no orçamento total da obra. Isso permite direcionar os esforços de gestão de custos para essas áreas críticas.

Controle e monitoramento dos custos-chave:

  1. Dentro da relação 80/20, é fundamental implementar um controle efetivo e um monitoramento rigoroso dos custos dos elementos mais relevantes. Isso envolve acompanhar de perto a evolução dos preços dos principais insumos, a produtividade das atividades-chave e a eficiência na utilização dos recursos. O monitoramento regular permite identificar desvios e tomar ações corretivas de forma proativa, minimizando os impactos nos custos globais da obra.

Negociação e reequilíbrio econômico-financeiro:

  1. Quando ocorrem variações significativas nos custos dos elementos que se enquadram na parcela de 20% da relação 80/20, é necessário considerar a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Essas variações podem ser resultado de mudanças nos preços de insumos, eventos imprevisíveis ou alterações no escopo do projeto. Nesses casos, é fundamental negociar com a administração pública para buscar a devida recomposição financeira, garantindo a viabilidade do contrato.

Ao utilizar a relação 80/20 como base para a gestão de custos, as construtoras e serviços de engenharia podem direcionar seus esforços e recursos para os elementos mais impactantes, maximizando a eficiência e minimizando os riscos financeiros. Além disso, a análise dos custos com base nessa relação pode servir como embasamento para sustentar solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro, destacando os elementos críticos que justificam ajustes contratuais necessários.

Finalizo trazendo alguns exemplos comuns em negociação de contratos com o Poder Público:

  • uma construtora entra com um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato de obra pública, alegando que um insumo específico (representando 20% dos elementos) teve um aumento significativo de preço durante a execução do projeto. A construtora utiliza a curva ABC para demonstrar que esse insumo está entre os mais impactantes em termos de custos.
  • uma construtora solicita o reequilíbrio econômico-financeiro devido a uma alteração de escopo em um contrato de obra pública. A construtora utiliza a análise da curva ABC para identificar os elementos mais relevantes em termos de custos e demonstra que a mudança no escopo afetou diretamente os itens de maior peso nessa análise. O Tribunal de Contas, considerando o princípio de Pareto e os impactos significativos nos elementos principais, decide pela necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Acho que ficou clara a necessidade de fundamentar muito bem seu pedido de reequilibrio econômico financeiro do contrato. Não basta simplesmente anexar uma planilha, ou, como é comum, reportagens jornalísticas acusando o aumento da inflação sobre custos das construção civil.

Quanto mais fundamentado e quanto melhor negociado, melhores são as chances de restabelecer as condições iniciais do que foi contratado.

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    EMPRESAS COM SÓCIOS EM COMUM. GRUPO ECONÔMICO E FRAUDE EM LICITAÇÕES.

    Recentemente um parceiro nos procurou indignado. Segundo ele nos disse, havia participado de uma licitação onde duas empresas, com sócios em comum, se apresentavam como competidores distintos.

    – Isso é um absurdo completo ! Esbravejou o parceiro, nitidamente transtornado com a “injustiça”, o que nos permitiu concluir que ele perdeu a licitação. – “Vocês precisam fazer alguma coisa; não dá pra participar de licitações diante de um favorecimento tão claro como esse !”, continuou.

    Após analisar todos os documentos, constatamos que o caso era de formação de GRUPO ECONÔMICO, na forma de identidade entre os sócios de empresas diferentes agindo, naquela licitação específica, como empresas distintas apresentando interesses próprios e agindo como competidoras entre si. 

    A coisa toda gera, sim, alguma estranheza entre os demais licitantes e até mesmo entre integrantes do órgão licitante. 

    Porém, é preciso lembrar que o Tribunal de Contas da União (TCU) possui uma decisão relevante sobre esse assunto.

    A decisão do tribunal é recente, e está no Acórdão 623/2021:

    “Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia entre as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação.”

    Note que, na mesma decisão, o tribunal incluiu a situação envolvendo empresas distintas com sócios que possuem grau de parentesco. E aparentemente concedeu a mesma solução.

    O mais interessante, a nosso ver, é que a corte de contas reconhece que a presença de empresas com sócios em comum pode acarretar a quebra de isonomia entre os licitantes. 

    Na verdade, acho que a comunhão entre sócios vai além: ela fere o sigilo das propostas em si. Ou pelo pode vir a fazê-lo, como diz o tribunal acerca da isonomia. Afinal, é razoável deduzir que esses sócios, embora presentes na licitação através de empresas distintas, podem trocar informações livremente de modo que um tenha pleno conhecimento da proposta do outro.

    Mas, pensando bem, essa mesma situação pode acontecer ainda que não haja coincidência de pessoas no contrato social. É o chamado conluio entre licitantes, conduta reprovada pela legislação que pode gerar uma série de penalizações aos envolvidos.

    No entanto, para a configuração de fraude, segundo o Tribunal de Contas da União, será preciso a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação

    Frustração dos princípios e objetivos da licitação? 

    Vago, não?

    Pois é.

    Podemos arriscar que os princípios são aqueles enumerados na Lei 8.666/93, além de outros que constam no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração,  a promoção do desenvolvimento nacional sustentável , publicidade, economia, eficiência e ampla participação são valores que não podem ser afetados quando dois sócios decidem competir, valendo-se de empresas diferentes, na mesma licitação.

    Além disso, a formação de grupo econômico é mais ampla, ultrapassando a mera figura da configuração dos quadros societários. O TCU, na mesma decisão, deixa claro, mais uma vez, entendimento consolidado em várias de suas decisões:

    “ Neste ponto, vale relembrar o entendimento doutrinário adotado por esta Corte de Contas para a definição de ‘grupo econômico’: conjunto de sociedades empresariais ou empresários que, sob controle político de um indivíduo ou grupo, atue em sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades.” 

    Dessa forma, parcerias comerciais também podem configurar grupo econômico e, se construído com o objetivo de favorecer fraudulentamente uma das empresas em determinada licitação, estaremos diante de uma fraude.

    O Superior Tribunal de Justiça, sobre a formação de grupos econômicos, definiu que  “a coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la’ (STJ, Recurso Especial 1.259.020 – SP)”

    Portanto, o grupo econômico que atua fraudulentamente pode sofrer as consequências que a legislação impõe. 

    Daí a importância da prova da fraude. Afinal, não é coisa simples identificar que dois ou mais licitantes, com ou sem sócios em comum, estão atuando sob o comando de uma empresa para auferirem certo resultado na licitação.

    Para a produção dessa prova e fraude, a situação vem sendo tomada com bastante largueza pelo TCU, a ponto de o tribunal admitir os indícios como força suficiente para a caracterização do ato ilícito.

    Veja, a título de exemplo, os trechos abaixo, extraídos de acórdão do Tribunal de Contas da União:

    Acórdão 80/2020-TCU-Plenário, Ministra-Relatora Ana Arraes

    ‘A existência de indícios vários e convergentes constituem prova de fraude a certame licitatório ou a processo de cotação de preços.’

    Acórdão 1829/2016-TCU-Plenário, Ministro-Relator André de Carvalho

    ‘A prova indiciária, constituída por somatório de indícios que apontam na mesma direção, é suficiente para caracterizar fraude a licitação mediante conluio de licitantes, devendo ser declarada a inidoneidade das empresas para licitar com a Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) .’

    Acórdão 1107/2014-TCU-Plenário, Ministro-Relator André de Carvalho

    ‘A existência de indícios vários e concordantes faz prova de fraude à licitação e conduz à declaração de inidoneidade das empresas que participaram do ato ilícito.’

    Acórdão 2596/2012-TCU-Plenário, Ministra-Relatora Ana Arraes

    ‘A confluência de indícios robustos que apontem no sentido de ter havido fraude a licitação justifica a declaração de inidoneidade das empresas que a praticaram. A aplicação de tal sanção independe da ocorrência de dano ao erário.’

    Acórdão 1737/2011-TCU-Plenário, Ministro-Relator Valmir Campelo

    ‘A existência de fortes indícios de conluio entre os participantes de procedimento licitatório pode levar à declaração de inidoneidade de empresa licitante, independentemente de ela ter colhido algum benefício, bastando que tenha concorrido para a fraude ou dela participado.’

    É bom lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 68.006-MG, manifestou o entendimento de que ‘indícios vários e coincidentes são prova’.

    Portanto, podemos concluir afirmando que a mera presença de empresas que possuam sócios em comum não constitui obstáculo para participação em licitações públicas. O grupo econômico reprovado pela legislação é aquele que atua de modo a fraudar princípios e objetivos da licitação, e tal fraude, para fundamentar a penalização, pode ser constituída por indícios, prescindindo-se de material objetivo e robusto acerca do ato ilícito.

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    ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO NAS LICITAÇÕES

    O Governo Federal, ainda em maio de 2020, publicou a Medida Provisória 961 que, agora, é convertida na lei 14065/2020, que traz importantes alterações para o sistema de compras e contratações públicas.

    No que diz respeito à antecipação de pagamento, algo desejado há muito pelos fornecedores e prestadores de serviço para o setor público, a nova lei diz o seguinte:

    Art. 1º  A administração pública dos entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos fica autorizada a:

    II – o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que::

    a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou

    b) propicie significativa economia de recursos; 

    § 1º  Na hipótese de que trata o inciso II do caput deste artigo, a Administração deverá:

    I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e

    II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto, atualizado monetariamente pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou índice que venha a substituí-lo, desde a data do pagamento da antecipação até a data da devolução.

    § 2º  Sem prejuízo do disposto no § 1º deste artigo, a Administração deverá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:

    I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;

    II – a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, de até 30% (trinta por cento) do valor do objeto;

    III – a emissão de título de crédito pelo contratado;

    IV – o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; ou

    V – a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

    Alguns comentários são importantes para ajudar a esclarecer os  novos dispositivos legais, sempre pela ótica da realidade praticada no mercado.

    • A antecipação de pagamento durará apenas enquanto houver estado de calamidade pública ocasionado pela COVID-19? 

    Entendemos que não. A nova forma de metodologia por antecipação de pagamento veio para ficar, e atende uma demanda há muito buscada pelos particulares que contratam com a Administração Pública. Embora elaborada no contexto da pandemia do Coronavírus, as disposições relativas a esta antecipação de pagamento não se submetem à duração do Decreto de calamidade pública editado pela Governo Federal. A ementa da nova lei deixa claro que apenas a ampliação do RDC é que está sujeita à manutenção das condições especiais relativas à pandemia.

    • O pagamento antecipado das obrigações contratuais a Administração Pública sujeitam-se à ocorrência de, pelo menos, uma de duas condições: economia significativa de recursos, ou quando for indispensável para recebimento do produto ou início da prestação do serviço.

    Em outras palavras: desconto no valor total dos produtos ou quando não houver licitante interessado em fornecer/contratar  em razão de dificuldades técnicas que onerem sobremaneira o particular, ou, ainda, casos em que o histórico de inadimplência da Administração desmotivo as empresas a participarem da licitação específica.

    O gestor público tem que agir com os olhos focados na ECONOMICIDADE das contratações

    Também é possível imaginar situações em que a prática do mercado aponta para o pagamento antecipado. Nesses casos, a nosso ver, estaríamos diante da primeira hipótese (desconto).

    O certo é que a forma como se dará esse pagamento antecipado ainda depende de maiores regulamentações por parte do Governo Federal, tendo em vista que encontra muita resistência no interior das entidades públicas.

    • O edital deverá prever expressamente a antecipação de pagamento. De agora em diante, até mesmo para fins de justificar a opção pela antecipação, a Administração deverá fazer cotações de preço levando em conta a maneira tradicional de pagamento e a antecipada, para somente a partir da comparação consolidar a escolha daquela que represente maior economia.
    • No caso de inexecução do objeto da licitação pelo contratado, o ente público deverá exigir a devolução do valor antecipado. 

    Aqui reside o perigo que desanima gestores públicos pelo país afora. A Administração antecipa o pagamento, a empresa vencedora da licitação recebe e não executa, ou executa de forma insuficiente ou insatisfatória. Como fica? Exigir a devolução é conduta que não resolve o problema, sendo necessária a proposição de ação judicial para reaver os valores.

    Uma alternativa seria uma conta depósito. A Administração pública depositaria o valor antecipado e o particular faria saques de acordo com a autorização do órgão gestor do contrato. 

    Mas aí não seria antecipação ! 

    Considerando a realidade das contratações públicas no Brasil, isso é muito melhor que a situação atual, pois o dinheiro não dependeria mais de empenho ou medição, ficando disponível fora da burocracia estatal, e considerado pagamento liquidado, em entidade bancária na qual a Administração não poderia ter acesso. Haveria, assim, uma garantia de pagamento, que, no fundo no fundo, é exatamente o que os fornecedores gostariam de ter.

    Outra alternativa é antecipar parte do pagamento. Essa medida impulsionaria a participação de mais pequenas e médias empresas nas licitações públicas, afinal, muitas desses micro e pequenos empresários não participam de licitações com receio de adquirirem um estoque robusto e, no fim, não receberem os valores contratados, ou demorarem mais que o naturalmente aceitável para receber o pagamento.

    • Não poderia ser diferente. A Administração terá que tomar seus cuidados. O importante aqui é notar que essas cautelas administrativas não se resumem às hipóteses previstas no §2º do art. 1º da lei. Tratam-se de exemplos, apenas. Outras formas de garantia poderão ser exigidas para antecipação de pagamento.

    Chama atenção a “exigência de certificação do produto ou fornecedor”. Quanto ao produto, não vemos problema. A questão fica relevante quando faz a certificação recair sobre o fornecedor, o que, na prática, significa mais uma maneira de exigir qualificação técnica e, sobre isso, já tratamos diversas vezes aqui no blog.

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    QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. É NECESSÁRIO ANEXAR CONTRATOS ANTERIORES?

    É bom tomar cuidado para evitar situações em que, em nome da antecipação de pagamento (e, consequentemente, do melhor preço), a Administração pública, através de exigências rigorosas, restrinja a participação de licitantes.

    Nós aqui da BRAVO Consultoria online, SEMPRE veremos os dispositivo legais sob a ótica da maior participação possível de empresas interessadas em contratar com o setor público. 

    Entendemos que a antecipação de pagamento é uma excelente ferramenta de inclusão de micro e pequenas empresas no mercado de vendas públicas. Se for utilizado de forma a inviabilizar essa inclusão, ou apenas beneficiar particulares de grande vulto, o dispositivo estará sendo empregado de maneira inconstitucional.

    Esses foram os principais comentários que gostaríamos deixar para vocês que nos seguem nas redes sociais sobre antecipação de pagamento nas licitações públicas.

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    EDITAL DE LICITAÇÃO | Declaração de futura instalação de escritório no local de prestação dos serviços

    Não é incomum encontrarmos edital de licitação onde o licitante tenha que declarar a disponibilidade para instalar escritório de sua empresa no local de prestação do serviço que está sendo licitado.

    Seria tal exigência uma forma de restrição da competição inserida no edital?

    Acreditamos que não. Pelo menos, não sempre.

    Bem, em primeiro lugar, é preciso dizer que a mera declaração de disponibilidade futura não acarreta, necessariamente, oneração excessiva aos licitante, mas apenas à futura contratada, que, evidentemente, já venceu a licitação.

    O próprio Tribunal de Contas da União o TCU já se manifestou pela razoabilidade de tal exigência, por propiciar a melhor gestão e fiscalização do contrato (AC: 769/2013)

    Existe, inclusive, previsão na Lei 8.666/93:

    Art. 30. II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

    Logo, é preciso atentar para as peculiaridades do serviço a ser prestado, não sendo qualquer um que justifique tal exigência no edital de licitação.

    Por fim, o edital deve exigir mera declaração, sendo que a obrigação somente recairá sobre a licitante vencedora, o que aponta para a necessidade dos licitantes levarem em consideração a instalação de futuro escritório na composição dos preços.

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    QUALIFICAÇÃO TÉCNICA OPERACIONAL E EXPERIÊNCIA MÍNIMA

    Uma recente decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) merece destaque. Não pela novidade, mas porque se trata de uma assunto que sempre atormenta os licitantes que nos procuram com dúvidas à respeito de editais de licitação.

    Segundo o TCU, é possível, sim, que um edital de licitação exija, como qualificação técnica operacional, experiência anterior mínima de três anos.

    Importante destacar que o tribunal se refere a serviços chamados continuados, ou seja, aqueles que podem ser prorrogados por até cinco anos, em poucas palavras.

    Porém, para conter essa exigência, o edital de licitação deve ser fundamentado em estudo técnico prévio que aponte, circunstanciadamente, a experiência anterior da própria administração pública com os serviços que pretende contratar, revelando os motivos pelos quais é mais vantajoso e seguro contrata com empresa que apresente tempo mínimo de experiência.

    Assim, tem-se uma situação que parece exótica: o órgão público contratará um serviço pelo prazo de um ano (pode ser por mais tempo, mas vamos focar no mais comum). Este serviço é continuado e, portanto, pode sofrer prorrogações, mas, inicialmente, está previsto para ser executado em exatos 12 meses.

    Daí o edital daquela licitação exige atestados técnicos operacionais de, no mínimo, três anos de experiência. Ora, a experiência exigida não é compatível com o prazo de 12 meses de duração (inicial) do contrato.

    Pois bem, como vimos. É possível ! A ideia é que a Administração Pública age já prevendo que podem haver prorrogações dada a essencialidade do serviço. E, sua complexidade e risco provavelmente apontam para a busca de empresas com maior expertise/experiencia no ramo.

    Logo, é possível, desde que justificado.

    Veja um trecho da decisão do TCU:

    “Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos (subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.” (Acórdão 7164/2020 Segunda Câmara)

    Portanto, se você participa de licitações, fique atento ! Não é qualquer justificativa que autoriza a exigência de qualificação técnica operacional com tempo mínimo. É preciso que os motivos sejam pertinentes à complexidade/riscos do serviço que está sendo licitado.

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    LICITAÇÃO FÁCIL

    Seu blog sobre negócios públicos desenvolvido pela BRAVO Consultoria

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    A licitação, na maioria das vezes, tem por objetiva a contratação, pelo Poder Público, de um particular para fornecimento de um determinado bem ou prestação de um serviço necessário à Administração Pública.

    A legislação impõe uma série de cautelas ao órgão licitante que devem ser observadas desde a fase preparatória da licitação até o final do contrato resultante da disputa.

    Essas normas passam por estudos prévios, termos de referência, escolha da modalidade e tipo de licitação, critérios de julgamento, características e condições da empresa a ser contratada, suas qualificações econômicas, jurídicas e técnicas, enfim, uma quantidade significativa de exigências que têm por objetiva conferir maior segurança para a contratação. Afinal, é de dinheiro público que estamos falando.

    Porém, é comum vermos editais de licitação que contenham exigências excessivas, impertinentes e até mesmo inadequadas àquilo que se pretende adquirir ou contratar.

    Um exemplo que se encontra demais por aí diz respeito a exigências de compromissos com terceiros.

    Trata-se de casos em que o edital prevê que a empresa licitante comprove que possui um contrato ou algum tipo de declaração de um fornecedor ou fabricante afirmando que ela, a licitante, está apta a fornecer ou prestar determinado serviço; ou que aquele fornecedor/fabricante garante a qualidade e atendimento do produto a determinadas normas técnicas.

    Essa exigência é há muito tempo vedada pelos tribunais de contas de nosso país. Segundo eles, isso configura “compromisso de terceiro estranho à relação contratual”

    Entendendo um pouco melhor, essa proibição de compromisso de terceiro se encontra escrita no art. 3º, §1º. I da Lei 8.666/93:

    I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;  

    Esmiuçando um pouco mais esse trecho da lei, temos que o art. 30, §6º é um pouco mais claro. Saindo do campo dos princípios jurídicos, ele parte para a vedação expressa da seguinte maneira:

    § 6o  As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia

    Em suma – e simplificando – se o licitante declara que atende às exigências do edital, está resolvido o problema. Se, no futuro, verificar-se que não era verdade, que arque com a rescisão do contrato e todas as penalidades dela decorrentes.

    Recentemente, o Tribunal de Contas da União foi um pouco mais além. No acórdão 1498/2020, o Plenário daquela Corte decidiu o seguinte:

    Licitação. Edital de licitação. Vedação. Combustível. Terceiro. Alvará.

    Nos editais de licitação e nas minutas do contrato, não deverão constar obrigações alheias à relação jurídica entre o órgão contratante e a futura contratada, a exemplo da exigência, para a prestação de serviços de gerenciamento, controle e fornecimento de combustível, de alvarás dos postos da rede credenciada.

    Ou seja, o órgão licitante estaria impedido de exigir que a empresa interessada na licitação apresente documentos de seus fornecedores, documentos esses de natureza legal e obrigatória, como o alvará e, supomos, licenças de um modo geral.

    Veja que não se trata mais de compromisso de terceiro, mas de comprovação de  regularidade formal desse fornecedor da empresa licitante.

    Portanto, sempre que você estiver diante de uma exigência como a que abordamos aqui, lembre-se da gente e defenda seus direitos reclamando junto ao gestor público responsável pela licitação.

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