A prática é conhecida no interior dos órgãos públicos: uma empresa é constituída apenas para servir de preposta de outra pessoa jurídica e, assim, dificultar a atividade fiscalizatória da administração pública.
No contexto das licitações, essas empresas fantasmas operam, sobretudo, nos casos em que a empresa real, aquela que é representada, não reúne condições de participar da competição, normalmente em razão de penalidades anotadas junto ao SICAF.
A lei 12846/2013 trata do assunto da seguinte maneira:
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
IV – no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
As penalidades definidas na lei envolvem responsabilização civil e administrativa contra a pessoa jurídica, e partem da aplicação de multas chegando até a dissolução compulsória da empresa, além, claro, das repercussões criminais contra os sócios da pessoa jurídica.
Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:
I – ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
II – ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
Em primeiro lugar, podemos perceber que é necessária uma ação judicial com o objetivo de aplicar qualquer das penalidades acima elencadas. A possibilidade está aberta a qualquer dos niveis federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), além do Ministério Público.
Especificamente quanto à dissolução compulsória, é necessário que o ente público prove a habitualidade das práticas ilícitas por meio da pessoa jurídica, ou igualmente provar que a empresa foi constituída para dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
Esse último caso é que se observa mais comumente em licitações públicas. Uma empresa é criada para ocultar a identidade de sócio impedido de licitar; ou ainda, uma empresa atua como licitante apenas para favorecer os lances de uma outra empresa, garantindo a esta a vitória na licitação.
Nos dois casos, a dissolução compulsória pode acontecer, desde que provados na forma já mencionada.
Como se extrai da lei, o elemento dolo (intenção) do agente fraudador é indispensável para a aplicação da penalidade. Sem dolo, não se pode falar de aplicação da lei anticorrupção. Logo, é possível dizer que condenações de dissolução compulsória não serão comuns, ao mesmo tempo, muitos serão os processos dedicados promover tal dissolução.
É bom lembrar que a atuação de licitantes em conjunto (conluio) pode gerar a dissolução da empresa pela via judicial, mas, pela via administrativa, pode trazer a declaração de inidoneidade, suspensão, multa e demais penalidades na esfera administrativa do órgão que promove a licitação.
Os órgãos públicos interessados em contratar o fornecimento de bens ou a prestação de serviços junto ao setor privado estão obrigados a promover uma prévia e detalhada pesquisa de preços a fim de que a contratação seja alinhada com os valores praticados no mercado.
OK, MAS QUAL MERCADO ?
Inicialmente o entendimento geral era de que por mercado entenderia-se o ambiente onde aquele produto ou serviço era normalmente comercializado; ou seja, mercado o preço de mercado seria aquele comumente adotado no âmbito de atuação e comércio das empresas a serem contratadas.
A abordagem do que pode ser considerado mercado passou por incrementos ao longo do tempo. Atualmente, ao analisar o comportamento dos preços praticados no mercado, a Administração Pública deve classificá-lo de acordo com os contratantes, sejam públicos ou privados.
Assim, com o objetivo de ampliar a pesquisa obrigatória a que estão submetidos, os órgãos públicos foram, aos poucos, ampliando o escopo dessa investigação e evoluíram para o conceito de cesta de preços.
A “cesta de preços” é um conceito utilizado em contratações públicas e licitações para se referir a uma lista de valores de referência para diferentes produtos, serviços ou itens que podem ser adquiridos pelo órgão público em um determinado período.
A “cesta” é formada através de uma pesquisa que, atualmente, concentra-se muito mais nos valores pagos pela própria Administração Pública em contratações similares. É o caso, por exemplo, da aquisição de uniformes. O órgão licitante, além da verificação dos preços praticados no no setor privado, está obrigado a identificar os valores que outros entes públicos adquiriram o mesmo bem. Esta última informação será a mais importante dentro da pesquisa de preços.
Portanto, o mercado que mais interessa ao ente público contratante é o mercado formado por empresas privadas de um lado e, de outro, a Administração Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal.
É interessante trazer recente decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), através do Tribunal Pleno, que fixou, por unanimidade, o prejulgamento de tese com caráter normativo:
1. A tabela de preço emitida por entidade privada pode ser utilizada somente para fins comparativos, no âmbito da denominada “cesta de preços aceitáveis”, mas não como referencial exclusivo, uma vez que não reflete os preços praticados na esfera pública.
2. A tabela de preços da Revista Simpro não pode ser utilizada como parâmetro para incidir o critério do maior desconto na fase de julgamento da licitação, tendo em vista que os valores dela constantes não refletem efetivamente os preços de mercado e, notadamente, aqueles praticados na esfera pública.
Além disso, quanto à pesquisa de mercado em si, o Tribunal narrou a necessidade de que os preços fossem comparados a partir dos registros feitos no Banco de Preços de Saúde – BPS, sistema desenvolvido pelo Ministério de Saúde, para registrar informações relativas a compras de medicamentos e produtos por instituições públicas e privadas.
Dessa forma, o relator concluiu que não há óbice na cotação de preços junto a fornecedores privados para obtenção da referência de preço, desde que essa pesquisa utilize outras fontes para fins comparativos, preferencialmente, os registrados no Banco de Preços de Saúde pelos órgãos administrativos.
Fica claro que existe mais de um mercado, portanto. Um é o mercado geral que define seus preços através de estratégias próprias e varia de acordo com a demanda pelo produto ou serviço. O outro, e mais importante no caso, é o mercado de preços praticados exclusivamente para os setores públicos.
Sim. Existe um mercado paralelo formado entre fornecedores privados e órgãos públicos onde preço e condições de fornecimento são diferentes daqueles normalmente observados no campo privado.
Basta ver que uma prefeitura normalmente não compra canetas pelo mesmo preço que uma escola particular adquire. Esta tampouco possui as condições de pagamento que a prefeitura comumente obtém em seu favor.
Então, é em cima dessa realidade que as pesquisas de mercado devem ser realizadas: a realidade do mercado de compras e fornecimento públicos.
COMO ATUAR ESTRATEGICAMENTE DIANTE DESSA REALIDADE ?
Pense em impugnações de valores estimados e recursos contra vencedores que apresentaram valores muito distantes daqueles praticados no mercado de aquisições/contratações públicas.
Na realidade, ao analisar um edital de licitação, o pretenso fornecedor de produtos ou serviços precisa obrigatoriamente (se você ainda não faz isso você está perdendo) verificar a competitividade de seu preço final.
Essa análise leva em conta a realidade do mercado privado, as eventuais tabelas de preço oficiais ou particulares e, o mais importante, os valores pagos pelos órgãos públicos pelo mesmo produto ou serviço; preferentemente se situados próximos (na mesma região) do ente que promove a licitação.
Sabendo qual é o preço médio praticado no mercado especial das compras públicas, o licitante se fortalece, pois, como dizem, a informação ganha a guerra. Bem, pode ser até que não ganhe, mas, sem dúvida, é um conhecimento pra lá de valioso numa competição acirrada.
Então, com a informação em mente, verifique o valor estimado colocado no edital. Se o valor estiver muito acima da média do mercado de aquisições públicas, você já pode esperar por uma queda drástica dos preços durante a fase de lances. Se estiver abaixo daquela média, já se pode começar a pensar em impugnar o edital a fim de demonstrar para a Comissão de Licitação que o preço cotado não reflete a realidade do mercado.
Ao final da fase disputa, um valor acima da média de aquisições públicas pode ser alvo de recurso que demonstre não haver vantagem na contratação para o órgão público licitante. Por outro lado, um valor inferior, pode suscitar a ocorrência de inexequibilidade da proposta vencedora.
O importante é que a empresa licitante não se atenha às concorrentes para formação do preço. É fundamental o acompanhamento dos valores praticados no mercado específico de aquisições e contratações públicas para que se tenha um desempenho mais competitivo nas licitações de seu interesse.
Flávio Lavareda
CEO da Bravo Consultoria em Licitações e Contratos
O reajuste de preços em contratos administrativos pode gerar algum debate, principalmente quando não suficiente e claramente definido no edital de licitação e no corpo do instrumento contratual.
A questão interessa, sobretudo, a obras públicas e serviços de engenharia, mas já vi complicações em praticamente todos os tipos de vendas/serviços ao governo, seja municipal estadual ou federal.
O problema mais agudo está em saber qual é o marco inicial do reajuste.
A velha fórmula de que os contratos são reajustados a cada 12 meses não é o bastante e, no mais das vezes, não representa uma recomposição efetivas dos preços contratados.
Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
Parece simples: o marco inicial de cálculo pode se assentar sobre o momento em que o orçamento foi elaborado pela Administração Pública ou a ocasião da apresentação da proposta pelo licitante.
Mas existe outra lei que trata do assunto. E essa lei atrapalha bastante a vida da empresas contratadas. A lei 10.192/2001 determina:
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
A partir daí, a maioria dos órgãos públicos tomam como data base para reajuste a assinatura do contrato. Daí, após o transcurso de um ano de execução, implementam o reajuste segundo o índice contratado.
Essa atitude tão comum aos gestores públicos ignora o art. 40 da Lei Geral de Licitações. Acontece que essa lei é notávelmente clara sobre como proceder o reajuste e, por se tratar especificamente de contratos administrativos, deve obrigatoriamente se sobrepor a qualquer outra lei geral, como a 10.192/2001.
O Tribunal de Contas da União decidiu recentemente:
Acórdão 1587/2023 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Antonio Anastasia)
É irregular reajuste contratual com prazo contado da assinatura do contrato, pois o marco a partir do qual se computa período de tempo para aplicação de índices de reajustamento é: i) a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993); ou então ii) a data do orçamento estimado (art. 25, § 7º, da Lei 14.133/2021 – nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
É preciso chamar atenção para o seguinte trecho da decisão:
“A interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital”. “
Portanto, o marco inicial é a, preferencialmente, a data do orçamento estimativo da licitação. É isso: claro e simples.
Vale a pena destacar que a decisão acima foi tirada de uma impugnação onde a empresa questionava o edital ainda antes da participação no processo licitatório. Um ótimo exemplo do manejo de instrumentos legais com objetivos estratégicos, coisa que sempre recomendo por aqui.
A Lei das Estatais desenha uma metodologia própria de licitações um pouco diferente daquela que vemos na Lei 8.666/93.
Na verdade, a Lei 13.303/2023 é, em muitos aspectos, mais moderna em seus procedimentos que a Lei Geral. Isso não somente por que é mais nova, mas sobretudo em razão da opção por metodologias mais modernas de aquisição e contratação por entes públicos. Tanto é assim que a Nova Lei de Licitações que entrará em vigor em Dezembro/2023 sorveu muitos de seus dispositivos, e quase a totalidade de sua lógica.
Uma particularidade importante da lei das estatais está na qualificação técnica dos licitantes. Vejamos:
Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:
I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;
II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;
III – capacidade econômica e financeira;
IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.
O inciso II é o que tratamos brevemente aqui.
Veja que o inciso II ultrapassa em muito seu correspondente na lei 8.666/93 na medida em que tem conteúdo mais elástico, deixando que a estatal praticamente desenhe um critério próprio de avaliar a qualificação técnica de acordo com cada objeto licitado particularmente.
Bom para áreas altamente tecnológicas, mas um tormento para licitantes de setores, digamos, “comuns”.
O TCU decidiu:
Licitação. Empresa estatal. Qualificação técnica. Avaliação de desempenho. Licitante.
É possível, para fins de qualificação técnica em licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, a utilização de indicadores de avaliação de desempenho de licitantes na execução de contratos anteriores com a entidade promotora do certame, desde que prevista no instrumento convocatório e restrita às parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes (art. 58 da Lei 13.303/2016 – Lei das Estatais).
Acórdão 1312/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira)
A aplicação do inciso II do art. 58 da Lei 1303/2016, nesse ponto, foi muito bem-vinda. Afinal, numa disputa onde o fator determinante é o menor preço, muitas vezes um prestador de serviços ou fornecedor mal avaliado pelo órgão licitante a partir de contratações anteriores junto ao mesmo órgão, pode se sagrar vencedor, não atendendo aos fins desejados pela estatal que, dado se tratar de empresa cujos serviços estão reconhecidamente aquém da qualidade desejada, através de constatação empírica.
Contudo, é importante destacar que, a meu ver, isso somente pode ocorrer se, na vigência do contrato anterior, foi instaurado um processo administrativo com aplicação de penalidade. Caso contrário, a sujeição à subjetividade dos agentes públicos pode apontar a escolha para a ilegalidade.
O General Sun Tzu, que viveu entre 544 e 496 a.c, foi um grande filósofo da estratégia militar chinesa. Dizem que ele desenvolveu uma metodologia de análise das condições de batalha capaz de colocar seus inimigos de joelhos, quando sobreviviam, claro.
Entre os métodos de Sun Tzu, um dos mais conhecidos (e copiados até hoje por militares modernos), centrava-se no conhecimento do terreno de combate. A partir das informações dadas pelo campo de batalha, Tzu definia onde postar sua cavalaria, empregar as espadas de seus guerreiros, posicionar melhor seus samurais e, mais importante, o momento exato de ativar isso tudo, cada um por vez, para alcançar seu objetivo.
“Sim”, você perguntaria, “mas o que tudo isso tem a ver com pregões eletrônicos?”
Bem, se você está se perguntando onde esconder suas espadas ou descansar o cavalo para iniciar a sessão, nada!
Mas pense no terreno.
Agora a coisa começa a fazer sentido. Vamos lá!
O pregão eletrônico é uma modalidade de licitação que se desenvolve, basicamente, num modo de leilão invertido: os preços vão reduzindo à medida que os interessados vão alternando lances até alcançarem o menor valor possível e, com isso, oferecerem ao órgão público comprador o menor preço e, assim, a contratação mais vantajosa para os surrados cofres da administração.
Esse pregão é realizado em uma plataforma virtual. A ideia é fazer com que o maior número possível de interessados participe da competição. Então pode acontecer de, por exemplo, empresas de Porto Alegre – RS participarem de pregão eletrônico para venda de produtos em Quixadá – CE. E a ideia é esta mesmo: ampliar o número de competidores para provocar maior combate pela contratação e, consequentemente, menores preços.
CONHECENDO O TERRENO. MODOS DE DISPUTA. ABERTO E ABERTO E FECHADO.
O pregão eletrônico exige que os lances oferecidos pelas empresas licitantes sejam enviados através de um sistema virtual que garante a segurança das informações.
Não vamos entrar em todos os detalhes desse sistema aqui, mas é importante mencionar que as plataformas de realização de pregões eletrônicos não permitem que os competidores conheçam documentos uns dos outros, ou mesmo que se conheçam uns aos outros. Estas informações somente estarão acessíveis ao final do pregão, para que seja viabilizada a oportunidade de recursos, etc.
Continuando, a competição, no pregão eletrônico, se desenvolve em dois terrenos distintos: o modo aberto e o modo fechado. Vamos conhecer um pouco de cada um.
PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO
Esse é o método de leilão invertido comum. Os licitantes se alternam reduzindo preços até o limite do possível, considerando que este possível se refere a particularidades de cada fornecedor individualmente.
No modo de disputa aberto, o edital prevê intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances.
Um pouquinho de legislação: a lei 10.024/2019 diz que a etapa de envio de lances na sessão pública durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública. Esta prorrogação automática da etapa de envio de lances será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados neste período de prorrogação.
Resumindo: o último lance demora dois minutos para “vingar”. Se em dois minutos ninguém cobrir o valor que você ofereceu, pode guardar a espada, sacudir a poeira e correr pro abraço; você apresentou a melhor proposta comercial e agora deve começar a se preocupar com a fase de habilitação (que já abordamos diversas vezes em outros posts).
Claro que ainda pode acontecer alguma coisa que lhe tire a vitória das mãos, porém nossa intenção aqui é desenhar o terreno, a estratégia continua sendo sua.
Já dá pra ver que o negócio aqui é redução de preços pura e simples. Luta por milímetros de terreno, ocupação de espaços ocupados pelo “inimigo” através de cansaço, redução obstinada do valor de acordo com o mínimo estipulado pelo edital de licitação, centavo a centavo, uma verdadeira batalha de paciência.
Existem também aqueles licitantes que optam por dar uma ceifada brutal logo de início pra ver se já corta um monte de cabeças, digo, concorrentes de uma só vez. É o caso de os lances começarem em 1.000 e a empresa, de cara, oferecer 500. Isso faz muito samurai de primeira batalha embainhar a espada e voltar pra casa.
Outros preferem ir reduzindo pouco a pouco, testando a paciência dos adversários até que, bang!, dão o golpe decisivo, numa redução abrupta e inesperada que pega os demais de calça, ou melhor, armadura na mão. Tipo, 1000, 990, 980, 970….420, 410. Isso acaba com a moral da tropa, realmente.
PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO E FECHADO
O pregão eletrônico no modo aberto e fechado é motivo de irritação de muita gente. É que nesse caso existe, sim, uma sensação de descontrole que requer muito, mas muito cuidado de todos os participantes.
Essa modalidade se inicia como a anterior, um combate desenvolvido a partir das estratégias de cada licitante; um uso calculado de suas melhores armas; avaliação do momento certo e da intensidade adequada de cada golpe; quando, de repente, o céu escurece, a terra treme, os ventos se agitam e pronto! temos o famigerado momento do lance fechado.
Nessa hora não tem mais conversa, é tiro, porrada e bomba, cada um por si, luta de foice dentro do elevador. Sanguinolência pura.
O pregão eletrônico aberto e fechado é assim: os licitantes enviam os lances para o sistema normalmente e a disputa começa. A coisa toda se desenvolve como no modelo aberto, com os competidores baixando preços segundo suas condições e possibilidades. Isso dura quinze minutos e é a parte administrável da batalha.
Depois desses quinze minutos, o sistema informa que haverá o fechamento dos lances. É como uma trombeta ecoando para anunciar o apocalipse licitatório. Daí a dez minutos o céu vai arder.
Então vem o lance fechado. O licitante com menor lance na fase aberta, e todos aqueles com valores até 10% maiores que aquele (normalmente o sistema já indica quem são) podem apresentar um único e último lance.
Pausa para o suspense.
Você se programou durante dias para guerrear pelo contrato (venda), planejou minuciosamente cada redução de preços pensando em sua margem de lucro, negociou com fornecedores, olhou para o estoque, calculou frete, depreciação, impostos, valor agregado, tudo que um excelente espadachim dos negócios deveria fazer. Tudo isso escapou de suas mãos em dez minutos. Você vê a vida lhe passar diante dos olhos, campos verdejantes, sente a brisa da infância quando corria sem compromisso pelas ruas, revisita os sonhos da juventude… Acorda! Tá na hora de vencer mais uma guerra, amigo.
Chegou o momento do lance final. Ele definirá que será o feliz vencedor da contenda, ele mostrará a todos aquele guerreiro melhor preparado, possuidor da espada mais afiada, do martelo mais pesado, da artilharia mais incendiária.
Enfim…
Mostrará quem consegue reduzir ao máximo o preço. Isso de uma única vez, sem enrolação, sem disputa estratégica, sem choro nem vela.
Já participamos de pregões em que nenhuma empresa ofereceu lance na fase aberta. Ficaram todos esperando o sistema anunciar o fechamento para dar o golpe final e experimentar a sorte. Isto acontece muitas vezes.
Porém, existem licitantes que já reduzem o preço na fase aberta para “sentirem o terreno” e testarem a “dureza” das armaduras adversárias para, no momento em que o sistema anuncia o lance fechado, reduzirem menos do que poderiam. Pode dar certo.
Essa última estratégia costuma colher melhores resultados na medida em que tem maiores condições de eliminar os kamikases e aventureiros aos poucos, dentro dos primeiros 10 minutos de competição.
Mas não há garantias.
A verdade é que sempre orientamos nosso parceiros a respeitarem seus próprios limites e evitarem Maldição do Vencedor.
O Pregão Eletrônico é uma modalidade de disputa que pode ferir susceptibilidades. É comum que licitantes mais entusiasmados avancem sem proteção na retaguarda para a frente de combate, comprometendo suas possibilidades de garantir um contrato sustentável.
É, por fim, um combate. E, como em todo combate, é melhor não perder a cabeça.
Quer participar de licitações de forma segura e competitiva? Fale com a gente clicando
Quem de vocês que participa de licitações e já viu edital exigindo, para a comprovação da capacidade técnica, a necessidade de demonstração da execução de quantitativos mínimos em obras e serviços de características semelhantes?
Pior: esta exigência costuma vir acompanhada do seguinte: limitada às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto licitado.
Instaura-se a confusão, obviamente. Afinal, quanto poderá ser considerado um quantitativo mínimo? e qual é a parcela de maior relevância da obra ou serviço ? O valor significativo é o aspecto mais importante a ser observado?
É preciso respirar fundo e enfrentar o edital de licitação com coragem e senso crítico nessas horas.
Conhecer a legislação também é fundamental.
Ah, e acompanhar o entendimento dos tribunais de contas também é muito importante.
Mas vamos lá.
O QUE DIZ A LEI
O art. 30 da lei 8.666/93 diz o seguinte:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
O primeiro ponto que chama atenção diz respeito à ligação entre as exigências de quantitativos e parcelas significativas à capacidade técnica profissional, que já tratamos aqui. Basicamente está ligada ao profissional responsável técnico pela execução do contrato, não à empresa prestadora do serviço.
Porém, conforme tratamosaqui, o Tribunal de Contas da União estende a demonstração desse tipo de capacidade técnica às pessoas jurídicas, conforme exposto na Súmula/TCU 263:
“Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.“
A nova lei de licitações ( 14.133/2021) deixa as coisas mais claras:
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV – prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
V – registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
VI – declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
Viram? A nova lei deixa muito menos (ou quase nenhum) espaço para o gestor público decidir por ele mesmo o que é parcela relevante, valor significativo ou quantitativo mínimo.
A lei 8.666/93, devido a sua abstração e generalidade, levou os órgãos públicos licitantes a trabalharem com bastante liberdade, o que por sua vez levou os tribunais de contas a agirem com rigor na limitação dos excessos, o que gerou insegurança dada a imprecisão dos termos.
Mas, para deixar claro, ainda que a licitação do seu interesse seja regida pela Lei 8.666/93, é recomendável que observe com cuidado as definições de parcela relevante, valor e quantitativos mínimos, sempre com o objetivo de impedir abusos que levam a exclusão de licitantes e diminuição da competitividade da licitação.
É válido considerar como “parcela de maior relevância técnica” o conjunto de características e elementos que individualizam e diferenciam o objeto, evidenciando seus pontos mais críticos, de maior complexidade técnica e risco mais elevado para a sua execução. É aquilo que é realmente caracterizador da obra ou do serviço, que é de suma importância para o resultado almejado pela contratação.
MAS E QUANDO O EDITAL NÃO FALA NADA ? IMPUGNAÇÃO
Bem, é obrigatória que o órgão licitante, quando optar por estabelecer qualquer tipo de limite autorizado por lei em sua licitação, defina claramente o que entende ser uma qualificação técnica adequada para a execução do contrato.
Mais: é obrigatório que apresente justificativa evidenciando os motivos por que implementou exigências restritivas no seu edital de licitação.
Quando a Administração Pública não faz constar no edital o que exatamente considerará como parcela de maior relevância, a saída que a empresa interessada tem a sua disposição é a impugnação do edital.
A impugnação do edital de licitação é o instrumento capaz de atrair a atenção do órgão público para a lacuna presente no edital, e deixar claro que esta lacuna implicará em redução do número de interessados e, com isso, através da diminuição das opções de escolha, provocar o desatendimento do interesse público subjacente a todas as contratações públicas.
O mesmo deve ser feito quando a escolha da parcela mais relevante for inadequada. Pode acontecer de o gestor público apontar determinada parte da obra ou serviço como a mais complexa, a partir da consideração apenas dos valores envolvidos. Contudo, essa parcela mais onerosa pode não representar a parcela da execução que envolva maior dificuldade e experiência para sua execução, como, por exemplo, um ponto onde a tecnologia tenha relevância fundamental para a conclusão da atividade; podendo ser menos impactante financeiramente, mas de alta repercussão no conjunto do contrato.
Também nesse caso a impugnação é o mecanismo pelo qual o licitante corrige o edital e o torna mais adequado à realidade do mercado, sobretudo quanto este é especializado, pois muitas vezes o gestor público não conhece integralmente a dimensão e nuances daquilo que pretende contratar.
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É quase certo que você, microempreendedor individual (MEI), já pensou em participar de licitações públicas. E é muito bom que tenha pensado nisso, afinal, o setor público é o maior comprador do país, e ficar fora desse mercado gigantesco não é uma escolha inteligente.
Mas o MEI pode participar de licitações públicas ? Eis aí uma pergunta frequente, pois são raros os editais de licitação que contém expressamente a possibilidade de participação de MEI’s na disputa. Geralmente faz-se apenas menção às micro e pequenas empresas e todas aqueles benefícios que elas possuem em termos de documentos, condições de desempate, reserva de cotas, etc.
A boa notícia é que o microempreendedor individual também pode participar de licitações públicas.
Outra boa notícia: participar da licitação com os mesmos benefícios assegurados às pequenas e médias empresas !
Sim! Dizemos isso porque a Lei Complementar 123/2006 estabelece claramente o seguinte:
Art. 18-E. O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária.
§ 2oTodo benefício previsto nesta Lei Complementar aplicável à microempresa estende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.
Porém, participar de licitações públicas é possível, sempre lembrando que os interessados devem cuidar para conhecer a legislação, o edital, seu próprio ramo de atividade (claro!) e ficarem atentos a requisitos específicos ligados a documentação e qualificação técnica. Aqui no blog existe uma série de textos que procuram ajudar os iniciantes no campo das contratações públicas. Sugerimos alguns:
Pois bem, já que a participação do MEI em licitações públicas está clara, vamos mergulhar no assunto específico deste post que é a questão do balanço patrimonial para comprovação da capacidade econômico-financeira.
A capacidade econômico-financeira é exigida nas licitações públicas para que o órgão contratante possa verificar se a empresa possui saúde financeira suficiente para enfrentar a contratação. É, portanto, uma forma com que a Administração Pública tenta garantir a execução do futuro contrato.
A Lei 8.666/93 estabelece instrumentos de aferição dessa capacidade. A partir deles, o órgão público pode verificar a situação econômica e financeira da empresa de modo a obter algum grau de segurança para o negócio que pretende estabelecer.
De forma resumida, o setor público observa o seguinte:
I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
Mas aí surge um problema: o MEI não está obrigado a manter balanço patrimonial.
Voltemos à lei:
Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor.
E o Código Civil determina o seguinte:
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
§ 2 o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.
Dissemos antes que a LC 123 favorece os microempreendedores individuais nos mesmos termos que beneficia microempresas. Logo, se estas estão dispensadas de registrar balanços, o MEI também está.
Uma conclusão apressada diria que, então, o MEI, quando for participar de uma licitação pública, está dispensado de apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis, já que a lei das microempresas não o obriga a isso.
Certo?
Errado.
O Tribunal de Contas da União (TCU), assim como todos os demais tribunais de contas do país, entende que a licitação pública é regida por lei específica e, devido a essa especialidade, exclui a aplicação da lei geral, que no caso seria a LC 123/2006.
Veja essa decisão recente do TCU:
Para participação em licitação regida pela Lei 8.666/1993, o microempreendedor individual (MEI) deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social (art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993), ainda que dispensado da elaboração do referido balanço pelo Código Civil (art. 1.179, § 2º, da Lei 10.406/2002).
“Portanto, ainda que o MEI esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, para participação em licitação pública, regida pela Lei 8666/1993, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, deverá apresentar o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei 8666/1993”(Acórdão 133/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.)
Sinceramente, não concordamos com o entendimento dos tribunais de contas. Para nós, o fundamento superior para beneficiar microempreendedores individuais e microempresas, facilitando-lhes o acesso aos mercados, está fundamentado na Constituição Federal. Além disso, a LC 123 é lei com roupagem de norma nacional, que deve orientar as demais leis em vigor a fim de conferir-lhes eficácia e validade, delineando um campo e apontando uma direção de interpretação. Logo, pouco importa a especialidade da lei geral de licitações, posto que o fundamento de inclusão no mercado tem substrato em normas superiores,
Dito isso, é importante, para fins práticos, que o microempreendedor individual fique ciente de que, para participar de licitações públicas, será fundamental manter balanço patrimonial e demonstrações contábeis, sob pena de ser inabilitado da competição.
Outra advertência importante diz respeito à forma como a capacidade econômico-financeira costuma ser exigida nos editais de licitação. Na maioria das vezes, o que se vê são editais feitos a partir de modelos que servem para todas as modalidades e tipos de licitação, e também para qualquer que seja aquilo que se pretende contratar.
Assim, é fundamental que o MEI (e a microempresa) saiba manejar instrumentos como o pedidos de esclarecimentos e a impugnação para garantir que as exigências do edital não extrapolem os limites fixados na legislação, causando um efeito impeditivo para a participação dessas empresas.
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Recentemente um parceiro nos procurou indignado. Segundo ele nos disse, havia participado de uma licitação onde duas empresas, com sócios em comum, se apresentavam como competidores distintos.
– Isso é um absurdo completo ! Esbravejou o parceiro, nitidamente transtornado com a “injustiça”, o que nos permitiu concluir que ele perdeu a licitação. – “Vocês precisam fazer alguma coisa; não dá pra participar de licitações diante de um favorecimento tão claro como esse !”, continuou.
Após analisar todos os documentos, constatamos que o caso era de formação de GRUPO ECONÔMICO, na forma de identidade entre os sócios de empresas diferentes agindo, naquela licitação específica, como empresas distintas apresentando interesses próprios e agindo como competidoras entre si.
A coisa toda gera, sim, alguma estranheza entre os demais licitantes e até mesmo entre integrantes do órgão licitante.
Porém, é preciso lembrar que o Tribunal de Contas da União (TCU) possui uma decisão relevante sobre esse assunto.
A decisão do tribunal é recente, e está no Acórdão 623/2021:
“Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia entre as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação.”
Note que, na mesma decisão, o tribunal incluiu a situação envolvendo empresas distintas com sócios que possuem grau de parentesco. E aparentemente concedeu a mesma solução.
O mais interessante, a nosso ver, é que a corte de contas reconhece que a presença de empresas com sócios em comum pode acarretar a quebra de isonomia entre os licitantes.
Na verdade, acho que a comunhão entre sócios vai além: ela fere o sigilo das propostas em si. Ou pelo pode vir a fazê-lo, como diz o tribunal acerca da isonomia. Afinal, é razoável deduzir que esses sócios, embora presentes na licitação através de empresas distintas, podem trocar informações livremente de modo que um tenha pleno conhecimento da proposta do outro.
Mas, pensando bem, essa mesma situação pode acontecer ainda que não haja coincidência de pessoas no contrato social. É o chamado conluio entre licitantes, conduta reprovada pela legislação que pode gerar uma série de penalizações aos envolvidos.
No entanto, para a configuração de fraude, segundo o Tribunal de Contas da União, será preciso a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação
Frustração dos princípios e objetivos da licitação?
Vago, não?
Pois é.
Podemos arriscar que os princípios são aqueles enumerados na Lei 8.666/93, além de outros que constam no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável , publicidade, economia, eficiência e ampla participação são valores que não podem ser afetados quando dois sócios decidem competir, valendo-se de empresas diferentes, na mesma licitação.
Além disso, a formação de grupo econômico é mais ampla, ultrapassando a mera figura da configuração dos quadros societários. O TCU, na mesma decisão, deixa claro, mais uma vez, entendimento consolidado em várias de suas decisões:
“ Neste ponto, vale relembrar o entendimento doutrinário adotado por esta Corte de Contas para a definição de ‘grupo econômico’: conjunto de sociedades empresariais ou empresários que, sob controle político de um indivíduo ou grupo, atue em sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades.”
Dessa forma, parcerias comerciais também podem configurar grupo econômico e, se construído com o objetivo de favorecer fraudulentamente uma das empresas em determinada licitação, estaremos diante de uma fraude.
O Superior Tribunal de Justiça, sobre a formação de grupos econômicos, definiu que “a coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la’ (STJ, Recurso Especial 1.259.020 – SP)”
Portanto, o grupo econômico que atua fraudulentamente pode sofrer as consequências que a legislação impõe.
Daí a importância da prova da fraude. Afinal, não é coisa simples identificar que dois ou mais licitantes, com ou sem sócios em comum, estão atuando sob o comando de uma empresa para auferirem certo resultado na licitação.
Para a produção dessa prova e fraude, a situação vem sendo tomada com bastante largueza pelo TCU, a ponto de o tribunal admitir os indícios como força suficiente para a caracterização do ato ilícito.
Veja, a título de exemplo, os trechos abaixo, extraídos de acórdão do Tribunal de Contas da União:
‘A prova indiciária, constituída por somatório de indícios que apontam na mesma direção, é suficiente para caracterizar fraude a licitação mediante conluio de licitantes, devendo ser declarada a inidoneidade das empresas para licitar com a Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) .’
‘A existência de indícios vários e concordantes faz prova de fraude à licitação e conduz à declaração de inidoneidade das empresas que participaram do ato ilícito.’
‘A confluência de indícios robustos que apontem no sentido de ter havido fraude a licitação justifica a declaração de inidoneidade das empresas que a praticaram. A aplicação de tal sanção independe da ocorrência de dano ao erário.’
‘A existência de fortes indícios de conluio entre os participantes de procedimento licitatório pode levar à declaração de inidoneidade de empresa licitante, independentemente de ela ter colhido algum benefício, bastando que tenha concorrido para a fraude ou dela participado.’
É bom lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 68.006-MG, manifestou o entendimento de que ‘indícios vários e coincidentes são prova’.
Portanto, podemos concluir afirmando que a mera presença de empresas que possuam sócios em comum não constitui obstáculo para participação em licitações públicas. O grupo econômico reprovado pela legislação é aquele que atua de modo a fraudar princípios e objetivos da licitação, e tal fraude, para fundamentar a penalização, pode ser constituída por indícios, prescindindo-se de material objetivo e robusto acerca do ato ilícito.
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Hoje vamos tratar de uma ideia muito boa, e uma polêmica ainda melhor! Falo da exigência de certidão de regularidade do licitante junto ao IBAMA.
A ideia é muito boa porque veio para resolver um problema real para a Administração Pública: a aquisição de pneus novos para abastecimento de sua frota. É que, no contexto do mercado de pneus, existem linhas de qualidade que interferem na longevidade do produto e, por vezes, a depender da marca, acabam por representar aumento nos custos na medida em que provocam a necessidade de novas aquisições em menos tempo.
Afinal, todos que atuam no em licitações conhecem as marcas chinesas, que, embora apresentem o menor preço e, com isso, transformem seus revendedores em licitantes imbatíveis nas competições, são de qualidade inferior, com durabilidade menor que os nacionais e, consequentemente, se tornam aquisições menos interessantes para os órgãos públicos.
Já que a legislação não autoriza (não é bem assim, mas vamos admitir que seja) a definição de marca nos produtos que a Administração Pública pretende comprar, uma solução desenvolvida foi exigir das empresas interessadas na licitação a apresentação de certidão de regularidade junto ao IBAMA do fabricante de pneus, visando, assim, desestimular a presença de licitantes detentores dos direitos de venda de marcas produzidas por indústrias estrangeiras, sobretudo as chinesas.
A ideia é que os representantes de tais marcas (revendedores) ficariam naturalmente fora da licitação, deixando espaço para marcas mais confiáveis, ou comprovadamente detentoras de produtos com maior durabilidade.
Aí veio a polêmica. Os revendedores, licenciados pelo IBAMA, passaram a apresentar o certificado em nome próprio, enquanto importadores, enquanto os fabricantes estrangeiros continuavam sem a certificação, visando, assim, cumprir as exigências dos editais de licitação, ainda que de forma, digamos, indireta, enquanto a Administração Pública continuou inabilitando tais empresas, justamente por que, para ela, a certificação deveria vir em nome do fabricante estrangeiro.
Não preciso mencionar que essa situação foi parar nos tribunais, sobretudo nos Tribunais de Contas espalhados pelo Brasil. E as decisões, inicialmente, mantinham a inabilitação dos licitantes sem certificação do fabricante.
Como normalmente acontece, o entendimento dos julgadores foi se modificando e, atualmente, estamos na seguinte situação:
A exigência de certidão de regularidade junto ao Ibama é razoável, uma vez que não fere a isonomia, nem o caráter competitivo do certame, sendo, ao contrário, norma que visa à proteção do meio ambiente, de matriz constitucional, sendo dever de todos aqueles que exercem atividade econômica. No entanto, a exclusão da possibilidade de que a certidão seja entregue em nome do importador de pneus estrangeiros é restritiva e pode ser prejudicial à ampla concorrência. Considerando a existência de relevante divergência na jurisprudência do TCEMG acerca da exigência de certidão de regularidade junto ao Ibama, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, aplicável à esfera controladora, nos termos do art. 30 da Lei n. 13.655/2018, não se mostra razoável a aplicação de sanção aos gestores públicos.
Como se vê pela decisão acima, a exigência de certificado do IBAMA é razoável e não fere a isonomia, que é aquela igualdade de condições com que os licitantes são (ou pelo menos devem ser) tratados nas licitações.
Porém, segundo a mesma decisão, a certificação ser emitida em nome do fabricante dos pneus importados é, para o Tribunal de Contas de Minas Gerais, restritiva, ou seja, reduz a amplitude de empresas aptas a participarem da licitação, o que é expressamente vedado pela legislação em vigor.
A polêmica existe e está presente no julgamento, tanto que o próprio órgão julgador reconhece sua existência quando se refere a “relevante divergência” acerca da certificação emitida pelo IBAMA.
Vamos, então, à legislação que trata do assunto.
A Resolução CONAMA 237/1997 define a questão relativa ao licenciamento e certificação nos ramos de atividade enumerados em seus anexos.
No que diz respeito aos pneus, tem-se o seguinte:
Indústria de borracha
– beneficiamento de borracha natural
– fabricação de câmara de ar e fabricação e recondicionamento de pneumáticos
– fabricação de laminados e fios de borracha
– fabricação de espuma de borracha e de artefatos de espuma de borracha , inclusive látex
Até aí, tudo bem. O problema é que a lei que trata das licitações tem uma dispositivo gerador de complicações interpretativas que, à rigor, serve como uma espécie de modelador das intenções da Administração Pública quando se trata de contratações:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
“Pera aí”, o leitor diria, “a resolução do CONAMA não é uma LEI !”
Realmente não é, mas não importa. O entendimento pacífico é de que a palavra LEI, como está escrito ali no inciso IV do art. 30, tem um significado muito mais amplo, envolvendo, inclusive, atos normativos, exatamente como as resoluções do CONAMA. Estas, segundo se admite, são leis especiais porque tratam de assuntos específicos e aplicam-se a casos particulares e, dada sua especialidade, têm preferência sobre leis gerais.
Tem mais !
O artigo 28 da Lei 8.666/93, ao que parece, é definitivo:
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
[…] V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
Eesse art. 30, IV que motiva muitos gestores públicos a inserirem a certificação do IBAMA já na fase inicial de suas licitações, como documento de habilitação. Pessoalmente, acho que deveria ser uma exigência posterior, para o momento de assinatura do contrato, mas pouca diferença prática faria.
Sobre esse ponto, a Advocacia Geral da União emitiu o Parecer 013/2014, no seguinte sentido:
“Ademais, a afirmação de que os artigos 27 a 31 da Lei Geral de Licitações e Contratos enumeram um rol exaustivo de documentos que poderão ser exigidos na etapa de habilitação das candidatas à contratação não é de todo correta. Pelo menos dois dos dispositivos citados dão abertura para inclusão de diversos documentos e comprovações, desde que essas exigências sejam previstas em lei especial, tenham pertinência com a contratação a ser realizada e não frustrem desarrazoadamente a isonomia e o caráter competitivo do certame. Ou seja, não pode o Edital inovar nos requisitos de habilitação, quando essa exigência não encontrar suporte em lei.
Os dispositivos são o art. 30, IV e o art. 28, V, da Lei nº 8.666, de 1993, já citados linhas acima
(…)
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: […] V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
(…) A exigência de inscrição no CTF é um requisito previsto em lei especial e é também ato de registro para funcionamento expedido pelo órgão competente. Se tem registro regular, muito bem. Nada acontece. Se não tem registro regular, a empresa deve ser autuada pelo IBAMA. 89. A empresa que esteja obrigada pela legislação e não se cadastra no CTF está funcionando irregularmente. Não se pode dar interpretação tão restritiva ao inciso V do art. 28 da Lei nº 8.666, de 1993. Também não se está dando interpretação ampliativa. O que se pretende é apenas interpretar o referido dispositivo diante do novo e atual contexto de necessidade de cumprir o princípio insculpido no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, de promoção do desenvolvimento nacional sustentável. […] (grifo nosso).
A inicialmente chamada “polêmica”, portanto, não parece, de fato, existir, tendo em conta que há posicionamentos (principalmente na esfera federal) que, valendo-se de sólidos textos normativos, apontam para a regularidade da exigência de certificado de regularidade do IBAMA.
Por que, então, existe um debate instalado sobre essa questão dos pneus no âmbito dos tribunais de contas?
Vejo duas razões:
Porque a questão não foi suficientemente pacificada, notadamente no âmbito do TCU – Tribunal de Contas da União;
Porque, de fato, exigir a certificação do fabricante pode, sim, em alguns casos, reduzir a competitividade.
O motivo nº 2 é bastante atraente.
É o caso, por exemplo, de o revendedor possuir um produto que atende perfeitamente às exigências do edital de licitação, mas, pela natureza de sua atividade, não é fiscalizado pelo IBAMA e, por isso, não detém o certificado de regularidade necessário. Tampouco o produtor estrangeiro possuirá o licenciamento, precisamente por ser estrangeiro.
Há fortes argumentos no sentido de ter a exigência de certificação do IBAMA como uma ilegalidade, mais ainda!, uma INCONSTITUCIONALIDADE, pois a isonomia e ampla competição são conceitos originalmente extraídos da Constituição Federal.
situação é complexa e de difícil solução.
O que parece ser sólido é que a batalha ainda não terminou, e cabe às empresas interessadas apresentarem suas razões com o vigor necessário, sob pena de saírem de campo atropeladas.
Uma pergunta que sempre nos é encaminhada diz respeito ao dever de diligência nas licitações públicas.
É comum que licitantes se vejam às voltas com situações onde apresentam seus envelopes e um documento não contenha a informação que atenda exatamente ao esperado pela comissão julgadora.
Daí o que normalmente se vê são licitantes requerendo diligências ao presidente da comissão ou ao pregoeiro, a fim de sanarem omissões de informações presentes nos documentos de habilitação. Sim, porque o mais usual são defeitos na habilitação, já que a proposta comercial costuma ser produzida seguindo uma tabela ou formulário disponível no próprio edital de licitação.
Assim, vamos abordar alguns pontos acerca dessas diligências realizadas pelo órgão público e que têm o poder de salvar uma proposta derrotada, ou até mesmo destruir uma vencedora, a depender dos resultados da “investigação”
O DEVER DE DILIGÊNCIA É REALMENTE UM DEVER?
Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:
Art.43.§ 3oÉ facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)
Vários elementos desse artigo merecem atenção. comecemos pelo primeiro deles: afinal, o dever de diligência nas licitações é, realmente, um dever?
Bem, a lei 8.666/93 diz que é facultado à Comissão (ou autoridade superior) a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.
Notem que a palavra facultada nos leva à noção de algo que é permitido, opcional, não obrigatório.
Logo, tendo em conta a literalidade do parágrafo terceiro do art. 43, a realização de diligência não é algo a que a Comissão de licitação esteja obrigada a fazer.
Porém, a melhor interpretação da lei parte, mas não se contém, em sua acepção literal. Na verdade, a interpretação vai muito além das frases secas de seus artigos. Tanto é assim que Tribunal de Contas da União (TCU) possui diversas decisões com o seguinte teor:
É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário)
Tem mais:
Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 3418/2014 – Plenário)
Portanto, segundo o TCU, não se trata de mera faculdade dada à administração pública a realização de diligências.
Isso porque os órgãos públicos, quando pretendem realizar compras ou contratar com o setor privado, deve (e aqui é um dever inquestionável) buscar a proposta mais vantajosa, sendo que esta, vez por outra, causa tem o poder de causar um elastecimento nas normas ligadas a aspectos formais da licitação.
Sim, quando diante de uma proposta evidentemente vantajosa de contratação/aquisição, a Administração não só pode como deve relaxar amarras formais, evitando o exagero e permitindo a realização do melhor negócio para o ente público.
Portanto, ó dever de diligência nas licitações é, sim, um DEVER.
Fica, entretanto, a pergunta: esse dever é sempre um dever ? Ou: quando que um licitante pode exigir (!) a realização de diligência ?
ESCLARECIMENTO E COMPLEMENTAÇÃO
Vimos, na leitura do art. 43, §3º, que o dever de diligência surge para esclarecer ou complementar a instrução do processo.
Processo, aqui, é o processo licitatório.
Instrução, a grossíssimo modo, tem o sentido de reunião formal de elementos que permitem constatar fatos e informações.
Esclarecer e complementar são expressões que dizem muito. Somente se esclarece e complementa algo que já existe.
Pensemos no seu envelope de habilitação. Digamos que seu atestado de capacidade técnica foi colocado equivocadamente e se refere a, por exemplo, um serviço de limpeza, enquanto a licitação de que você está participando tem por objeto o serviço de vigilância.
É evidente que o atestado de limpeza não atenderá ao solicitado no edital e sua empresa será inabilitada para aquela licitação.
Nesse caso o pedido de diligência não será possível. Primeiramente porque não há nada a ser esclarecido ou complementado. você simplesmente não apresentou atestado de capacidade técnica apto a se habilitar. Ponto final. Em segundo lugar, porque uma diligência implicaria em trazer ao processo novos documentos, o que esbarraria no impedimento do art. 43, §3º. Voltemos a ele:
Art. 43, §3º (…) vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)
É importante saber que através do poder de diligência você não vai conseguir corrigir um erro na formação de seus envelopes. Se um documento não foi apresentado, ou foi apresentado equivocadamente, não tem jeito ! você será inabilitado.
A diligência existe para complementar e esclarecer pontos de um documento que foi apresentado regularmente. Está em um dos envelopes e cumpre genericamente as exigências do edital, mas, de alguma forma, é obscuro quanto a alguma informação, ou lhe faltam elementos que permitam maior segurança da Comissão na hora do julgamento da licitação.
NO FIM É O INTERESSE PÚBLICO QUE FALA MAIS ALTO
O que deve ficar bem claro é que o dever de diligência nas licitações públicas está intrinsecamente ligado ao interesse público.
É que a Comissão de Licitação jamais realizará uma diligência se não estiver claro que aquele licitante oferece as melhores condições de contratação para a administração pública.
Diante disso, fora casos em que a inconsistência dos documentos é flagrante, se a sua empresa está em segundo lugar, com um preço muito superior ao do primeiro colocado, são poucas as suas chances de arguir de forma bem sucedida um defeito na habilitação do licitante vencedor, justamente pelo motivo de que ele, o vencedor, está oferecendo a condição mais vantajosa para a administração. Isso acontece. E acontece muito.
Ainda assim, já que consideramos e concluímos que a diligência é um DEVER, acreditamos que deve ser um instrumento à disposição do licitante para ser utilizado de forma competitiva.
Inclusive, entendemos que o requerimento de diligência deve ser conjugado com o recurso a fim de proteger os interesses do licitante de forma a garantir a competitividade e a defesa intransigente de um produto ou serviço.
Terminamos por aqui. Claro que tem muito mais a ser dito, mas achamos que este pequeno texto já vai ajudar você e sua empresa a entenderem melhor o funcionamento e a existência de um dever de diligência nas licitações.
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