30 de agosto de 202330 de agosto de 2023

AMPLA PESQUISA DE PREÇOS PRATICADOS NO MERCADO. OK, MAS QUAL MERCADO ?

Os órgãos públicos interessados em contratar o fornecimento de bens ou a prestação de serviços junto ao setor privado estão obrigados a promover uma prévia e detalhada pesquisa de preços a fim de que a contratação seja alinhada com os valores praticados no mercado.

OK, MAS QUAL MERCADO ?

Inicialmente o entendimento geral era de que por mercado entenderia-se o ambiente onde aquele produto ou serviço era normalmente comercializado; ou seja, mercado o preço de mercado seria aquele comumente adotado no âmbito de atuação e comércio das empresas a serem contratadas.

A abordagem do que pode ser considerado mercado passou por incrementos ao longo do tempo. Atualmente, ao analisar o comportamento dos preços praticados no mercado, a Administração Pública deve classificá-lo de acordo com os contratantes, sejam públicos ou privados.

Assim, com o objetivo de ampliar a pesquisa obrigatória a que estão submetidos, os órgãos públicos foram, aos poucos, ampliando o escopo dessa investigação e evoluíram para o conceito de cesta de preços.

A “cesta de preços” é um conceito utilizado em contratações públicas e licitações para se referir a uma lista de valores de referência para diferentes produtos, serviços ou itens que podem ser adquiridos pelo órgão público em um determinado período.

A “cesta” é formada através de uma pesquisa que, atualmente, concentra-se muito mais nos valores pagos pela própria Administração Pública em contratações similares. É o caso, por exemplo, da aquisição de uniformes. O órgão licitante, além da verificação dos preços praticados no no setor privado, está obrigado a identificar os valores que outros entes públicos adquiriram o mesmo bem. Esta última informação será a mais importante dentro da pesquisa de preços.

Portanto, o mercado que mais interessa ao ente público contratante é o mercado formado por empresas privadas de um lado e, de outro, a Administração Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal.

É interessante trazer recente decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), através do Tribunal Pleno, que fixou, por unanimidade, o prejulgamento de tese com caráter normativo:

1. A tabela de preço emitida por entidade privada pode ser utilizada somente para fins comparativos, no âmbito da denominada “cesta de preços aceitáveis”, mas não como referencial exclusivo, uma vez que não reflete os preços praticados na esfera pública.

2. A tabela de preços da Revista Simpro não pode ser utilizada como parâmetro para incidir o critério do maior desconto na fase de julgamento da licitação, tendo em vista que os valores dela constantes não refletem efetivamente os preços de mercado e, notadamente, aqueles praticados na esfera pública.

Além disso, quanto à pesquisa de mercado em si, o Tribunal narrou a necessidade de que os preços fossem comparados a partir dos registros feitos no Banco de Preços de Saúde – BPS, sistema desenvolvido pelo Ministério de Saúde, para registrar informações relativas a compras de medicamentos e produtos por instituições públicas e privadas.

Dessa forma, o relator concluiu que não há óbice na cotação de preços junto a fornecedores privados para obtenção da referência de preço, desde que essa pesquisa utilize outras fontes para fins comparativos, preferencialmente, os registrados no Banco de Preços de Saúde pelos órgãos administrativos.

Fica claro que existe mais de um mercado, portanto. Um é o mercado geral que define seus preços através de estratégias próprias e varia de acordo com a demanda pelo produto ou serviço. O outro, e mais importante no caso, é o mercado de preços praticados exclusivamente para os setores públicos.

Sim. Existe um mercado paralelo formado entre fornecedores privados e órgãos públicos onde preço e condições de fornecimento são diferentes daqueles normalmente observados no campo privado.

Basta ver que uma prefeitura normalmente não compra canetas pelo mesmo preço que uma escola particular adquire. Esta tampouco possui as condições de pagamento que a prefeitura comumente obtém em seu favor.

Então, é em cima dessa realidade que as pesquisas de mercado devem ser realizadas: a realidade do mercado de compras e fornecimento públicos.

COMO ATUAR ESTRATEGICAMENTE DIANTE DESSA REALIDADE ?

Pense em impugnações de valores estimados e recursos contra vencedores que apresentaram valores muito distantes daqueles praticados no mercado de aquisições/contratações públicas.

Na realidade, ao analisar um edital de licitação, o pretenso fornecedor de produtos ou serviços precisa obrigatoriamente (se você ainda não faz isso você está perdendo) verificar a competitividade de seu preço final.

Essa análise leva em conta a realidade do mercado privado, as eventuais tabelas de preço oficiais ou particulares e, o mais importante, os valores pagos pelos órgãos públicos pelo mesmo produto ou serviço; preferentemente se situados próximos (na mesma região) do ente que promove a licitação.

Sabendo qual é o preço médio praticado no mercado especial das compras públicas, o licitante se fortalece, pois, como dizem, a informação ganha a guerra. Bem, pode ser até que não ganhe, mas, sem dúvida, é um conhecimento pra lá de valioso numa competição acirrada.

Então, com a informação em mente, verifique o valor estimado colocado no edital. Se o valor estiver muito acima da média do mercado de aquisições públicas, você já pode esperar por uma queda drástica dos preços durante a fase de lances. Se estiver abaixo daquela média, já se pode começar a pensar em impugnar o edital a fim de demonstrar para a Comissão de Licitação que o preço cotado não reflete a realidade do mercado.

Ao final da fase disputa, um valor acima da média de aquisições públicas pode ser alvo de recurso que demonstre não haver vantagem na contratação para o órgão público licitante. Por outro lado, um valor inferior, pode suscitar a ocorrência de inexequibilidade da proposta vencedora.

O importante é que a empresa licitante não se atenha às concorrentes para formação do preço. É fundamental o acompanhamento dos valores praticados no mercado específico de aquisições e contratações públicas para que se tenha um desempenho mais competitivo nas licitações de seu interesse.

Flávio Lavareda
CEO da Bravo Consultoria em Licitações e Contratos
31. 984204033
e-mail: adm@bravoconsultoriaonline.com.br

FAÇA UMA PERGUNTA

LICITAÇÃO FÁCIL

18 de agosto de 202318 de agosto de 2023

LICITAÇÃO. EMPRESAS ESTATAIS. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E INDICADORES DE DESEMPENHO

A Lei das Estatais desenha uma metodologia própria de licitações um pouco diferente daquela que vemos na Lei 8.666/93.

Na verdade, a Lei 13.303/2023 é, em muitos aspectos, mais moderna em seus procedimentos que a Lei Geral. Isso não somente por que é mais nova, mas sobretudo em razão da opção por metodologias mais modernas de aquisição e contratação por entes públicos. Tanto é assim que a Nova Lei de Licitações que entrará em vigor em Dezembro/2023 sorveu muitos de seus dispositivos, e quase a totalidade de sua lógica.

Uma particularidade importante da lei das estatais está na qualificação técnica dos licitantes. Vejamos:

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:

I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;

II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;

III – capacidade econômica e financeira;

IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.

O inciso II é o que tratamos brevemente aqui.

Veja que o inciso II ultrapassa em muito seu correspondente na lei 8.666/93 na medida em que tem conteúdo mais elástico, deixando que a estatal praticamente desenhe um critério próprio de avaliar a qualificação técnica de acordo com cada objeto licitado particularmente.

Bom para áreas altamente tecnológicas, mas um tormento para licitantes de setores, digamos, “comuns”.

O TCU decidiu:

Licitação. Empresa estatal. Qualificação técnica. Avaliação de desempenho. Licitante.

É possível, para fins de qualificação técnica em licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, a utilização de indicadores de avaliação de desempenho de licitantes na execução de contratos anteriores com a entidade promotora do certame, desde que prevista no instrumento convocatório e restrita às parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes (art. 58 da Lei 13.303/2016 – Lei das Estatais).

Acórdão 1312/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira)

A aplicação do inciso II do art. 58 da Lei 1303/2016, nesse ponto, foi muito bem-vinda. Afinal, numa disputa onde o fator determinante é o menor preço, muitas vezes um prestador de serviços ou fornecedor mal avaliado pelo órgão licitante a partir de contratações anteriores junto ao mesmo órgão, pode se sagrar vencedor, não atendendo aos fins desejados pela estatal que, dado se tratar de empresa cujos serviços estão reconhecidamente aquém da qualidade desejada, através de constatação empírica.

Contudo, é importante destacar que, a meu ver, isso somente pode ocorrer se, na vigência do contrato anterior, foi instaurado um processo administrativo com aplicação de penalidade. Caso contrário, a sujeição à subjetividade dos agentes públicos pode apontar a escolha para a ilegalidade.

Autor: Flávio Lavareda
CEO da BRAVO Consultoria Online
Licitações | Contratos

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19 de março de 202219 de março de 2022

PARCELA DE MAIOR RELEVÂNCIA TÉCNICA E VALOR SIGNIFICATIVO

Quem de vocês que participa de licitações e já viu edital exigindo, para a comprovação da capacidade técnica, a necessidade de demonstração da execução de quantitativos mínimos em obras e serviços de características semelhantes?

Pior: esta exigência costuma vir acompanhada do seguinte: limitada às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto licitado.

Instaura-se a confusão, obviamente. Afinal, quanto poderá ser considerado um quantitativo mínimo? e qual é a parcela de maior relevância da obra ou serviço ? O valor significativo é o aspecto mais importante a ser observado?

É preciso respirar fundo e enfrentar o edital de licitação com coragem e senso crítico nessas horas.

Conhecer a legislação também é fundamental.

Ah, e acompanhar o entendimento dos tribunais de contas também é muito importante.

Mas vamos lá.

O QUE DIZ A LEI

O art. 30 da lei 8.666/93 diz o seguinte:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

§ 1^o A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

§ 2^o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3^o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

O primeiro ponto que chama atenção diz respeito à ligação entre as exigências de quantitativos e parcelas significativas à capacidade técnica profissional, que já tratamos aqui. Basicamente está ligada ao profissional responsável técnico pela execução do contrato, não à empresa prestadora do serviço.

Porém, conforme tratamos aqui, o Tribunal de Contas da União estende a demonstração desse tipo de capacidade técnica às pessoas jurídicas, conforme exposto na Súmula/TCU 263:

“Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.“

A nova lei de licitações ( 14.133/2021) deixa as coisas mais claras:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

IV – prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;

V – registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;

VI – declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Viram? A nova lei deixa muito menos (ou quase nenhum) espaço para o gestor público decidir por ele mesmo o que é parcela relevante, valor significativo ou quantitativo mínimo.

A lei 8.666/93, devido a sua abstração e generalidade, levou os órgãos públicos licitantes a trabalharem com bastante liberdade, o que por sua vez levou os tribunais de contas a agirem com rigor na limitação dos excessos, o que gerou insegurança dada a imprecisão dos termos.

Mas, para deixar claro, ainda que a licitação do seu interesse seja regida pela Lei 8.666/93, é recomendável que observe com cuidado as definições de parcela relevante, valor e quantitativos mínimos, sempre com o objetivo de impedir abusos que levam a exclusão de licitantes e diminuição da competitividade da licitação.

É válido considerar como “parcela de maior relevância técnica” o conjunto de características e elementos que individualizam e diferenciam o objeto, evidenciando seus pontos mais críticos, de maior complexidade técnica e risco mais elevado para a sua execução. É aquilo que é realmente caracterizador da obra ou do serviço, que é de suma importância para o resultado almejado pela contratação.

MAS E QUANDO O EDITAL NÃO FALA NADA ? IMPUGNAÇÃO

Bem, é obrigatória que o órgão licitante, quando optar por estabelecer qualquer tipo de limite autorizado por lei em sua licitação, defina claramente o que entende ser uma qualificação técnica adequada para a execução do contrato.

Mais: é obrigatório que apresente justificativa evidenciando os motivos por que implementou exigências restritivas no seu edital de licitação.

Quando a Administração Pública não faz constar no edital o que exatamente considerará como parcela de maior relevância, a saída que a empresa interessada tem a sua disposição é a impugnação do edital.

A impugnação do edital de licitação é o instrumento capaz de atrair a atenção do órgão público para a lacuna presente no edital, e deixar claro que esta lacuna implicará em redução do número de interessados e, com isso, através da diminuição das opções de escolha, provocar o desatendimento do interesse público subjacente a todas as contratações públicas.

O mesmo deve ser feito quando a escolha da parcela mais relevante for inadequada. Pode acontecer de o gestor público apontar determinada parte da obra ou serviço como a mais complexa, a partir da consideração apenas dos valores envolvidos. Contudo, essa parcela mais onerosa pode não representar a parcela da execução que envolva maior dificuldade e experiência para sua execução, como, por exemplo, um ponto onde a tecnologia tenha relevância fundamental para a conclusão da atividade; podendo ser menos impactante financeiramente, mas de alta repercussão no conjunto do contrato.

Também nesse caso a impugnação é o mecanismo pelo qual o licitante corrige o edital e o torna mais adequado à realidade do mercado, sobretudo quanto este é especializado, pois muitas vezes o gestor público não conhece integralmente a dimensão e nuances daquilo que pretende contratar.

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6 de novembro de 20216 de novembro de 2021

QUANTITATIVOS MÍNIMOS. CAPACIDADE TÉCNICA OPERACIONAL E PROFISSIONAL.

Todos os dias recebemos questionamentos a respeito da exigência de atestados de capacidade técnica que demonstrem a execução anterior de quantitativos mínimos em obras e serviços.

Pior: muitas perguntas são formuladas a nossa equipe sobre essa exigência de quantitativos mínimos também ser aplicada ao Responsável Técnico (RT) da obra ou do serviço objeto da licitação.

Afinal, podem ser exigidos atestados de capacidade técnica com quantitativos mínimos para obras e serviços?

A resposta passa por definir, rapidamente, o que é qualificação técnica operacional e profissional.

A capacidade técnica operacional se refere a empresa licitante. É documento que comprova que a pessoa jurídica já executou obra ou serviço semelhante ao que pede o edital de licitação.

A Lei 8.666/93 estabelece o seguinte: (art. 30, II):

“II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;”

A nova lei de licitações (14.133/2021) apresenta texto que deixa tudo mais claro:

Art. 67, II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;”

Note que a nova lei refere expressamente À “capacidade operacional”, coisa que a 8.666/93 nunca fez.

Porém, o entendimento deve ser o mesmo: capacidade operacional é capacidade da empresa licitante, é experiência anterior comprovada.

Assim, o Tribunal de Contas da União considera, já há alguns anos, plenamente compatível com o dispositivo da lei a exigência de quantitativos mínimos de empresas licitantes, desde que limitados a 50% do objeto.

Agora, quando se trata de capacidade profissional, a situação é diferente. Esta se refere à experiência do responsável técnico, pessoa física que assina e garante a “expertise” para a condução dos serviços a serem prestados.

De acordo com a Lei 8.666/93. temos o seguinte:

Capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Art. 30, §1º, I)

Portanto, se nos atermos à literalidade da lei, não poderemos considerar possível a exigência de quantitativos mínimos em atestados de capacidade técnica profissional, ou seja, o RT não precisará comprovar que reúne experiência anterior referente a métricas mínimas dos serviços e/ou obras que são objeto da licitação.

Porém, o TCU vem repetidamente em suas decisões acolhendo a tese de que é possível, sim, exigir quantitativos mínimos em atestados de capacidade técnica profissional. Tome-se como exemplo a seguinte decisão:

Não afronta o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 a exigência de atestados com quantitativo mínimo, para fins de comprovação de capacitação técnico-profissional, quando este quantitativo reflita características intrínsecas a cada contrato mencionado nos atestados e quando o objeto licitado for de natureza predominantemente intelectual, dificultando, por conseguinte, a aferição dessa capacitação (Acórdão nº 3.070/2013 )

A Lei 14.133/2021 modifica a 8.666/93 para acolher esse entendimento do Tribunal de Contas da União.:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Portanto, a exigência de atestado de capacidade técnica profissional com referência a quantitativos mínimos é prática autorizada pelo TCU ainda na vigência da Lei 8.666/93, fazendo parte do entendimento consolidado do tribunal.

A nova lei, por sua vez, absorveu o entendimento do TCU e fez constar expressamente a possibilidade da exigência de quantitativos mínimos para comprovação de qualificação técnica profissional, limitados a 50% do objeto licitado.

Agora, quanto a eventuais exageros ou abusos, é preciso verificar caso a caso. Pois é correto deduzir que nem todas as obras e serviços demandam um tamanho nível de especialização e experiência, podendo esta configurar redução da competitividade na licitação.

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LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO

Muito se tem debatido com respeito à apresentação de novos documentos relativos à habilitação de pessoas jurídicas em processos licitatórios.

Via de regra, o envelope contendo a habilitação dos licitantes deve ser entregue à comissão de licitação de forma lacrada, para conferência e, após a entrega, fica proibida a apresentação de novos documentos com o objetivo de comprovar a habilitação para a disputa.

A Lei 8.666/93 pode passar a falsa impressão de que a apresentação de novos documentos é absolutamente vedada. Vejam só:

Art. 43 § 3^o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

A leitura do art. 43 deve seguir a linha que melhor prestigia o procedimento licitatório em seus princípios, notadamente os relativos à ampla participação e da proposta mais vantajosa.

Tanto é assim que o Tribunal de Contas da União apresentou interpretação no sentido de que a vedação da inclusão de novos documentos “deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação”. Desse modo, caso o documento ausente “se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”.

Percebam que a decisão é clara: “haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. Logo, é ato de ofício do pregoeiro, que atua independentemente de requerimento do licitante interessado.

(…) a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).” Acórdão nº 1211/2021

A Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 trata de outra maneira a situação:

“Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II – atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.”

Sobre a nova lei, o TCU, naquela mesma decisão que transcrevemos acima, se manifestou no seguinte sentido:

“O art. 64 da Lei 14.133/2021 deixa salvaguarda a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame.” (destaques no original) E finalizou citando exemplo: “Assim, nos termos dos dispositivos citados, inclusive do art. 64 da Lei 14.133/2021, entendo não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado. Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação.”

Portanto, tanto diante da lei 8.666/93, quanto em face da 14.133/2021, a apresentação de novos documentos deve ser admitida, desde que para comprovação de fatos pré-existentes, ou seja, existentes à época da abertura da licitação.

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CAPACIDADE TÉCNICA. ATESTADO COM DATA POSTERIOR À ABERTURA DA LICITAÇÃO.

Edital publicado, licitação aberta e você começa a correr atrás da documentação (caso não tenha uma consultoria como a nossa para ajudar nesse processo, claro).

Tudo pronto e você percebe que o atestado de capacidade técnica foi emitido com data posterior ao da abertura da licitação. Provavelmente um equívoco na hora da confecção do documento.

“Perdi!” é o que primeiro vem à sua cabeça.

“Calma, veloz”, nós diríamos.

O atestado de capacidade técnica é essencialmente um documento com força declaratória. Assim, ele faz uma declaração de um fato anterior, uma afirmação em retrospectiva, pode-se dizer.

Sendo declaratório o atestado de capacidade técnica, pouca repercussão um erro na data da emissão trará para o licitante.

Desde 2013 o Tribunal de Contas da União concluiu ser indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição preexistente:

“Assim, e entendendo que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição pré-existente, a data a ser considerada para comprovação da qualificação técnica seria 28/7/2011, não sendo relevante a data da emissão da declaração. Ou seja, a partir da entrega daquele produto, o Cetem poderia ter emitido, com qualquer data, o referido atestado, reconhecendo a aptidão da representante para o fornecimento daquele equipamento. Ademais, diante da dúvida natural quanto ao momento em que estaria configurada a capacidade técnica da representante, cabia ao pregoeiro lançar mão de diligência ao emissor, solicitando que informasse a descrição e a data do fornecimento do produto a que se refere o atestado apresentado pela licitante. Nesse sentido, vale lembrar o entendimento externado no item 9.4.1.3 do Acórdão 616/2010-TCU-Segunda Câmara, segundo o qual o instrumento da diligência, previsto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, constitui dever da administração e visa a ‘flexibilizar formalismos que podem redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública’.”

“(…) Quanto a este último ponto, importa repisar que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu.”(Acórdão 2.627/2013 – Plenário)

Portanto, caso a comissão de licitação verifique o equívoco na data de emissão do atestado – e, com isso, identifique suspeita acerca da veracidade da declaração ali contida – , nem assim a inabilitação do licitante deve ser efetivada, dado que cumprirá à comissão promover diligência para esclarecer os fatos.

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26 de setembro de 202026 de setembro de 2020

O DEVER DE DILIGÊNCIA NAS LICITAÇÕES

Uma pergunta que sempre nos é encaminhada diz respeito ao dever de diligência nas licitações públicas.

É comum que licitantes se vejam às voltas com situações onde apresentam seus envelopes e um documento não contenha a informação que atenda exatamente ao esperado pela comissão julgadora.

Daí o que normalmente se vê são licitantes requerendo diligências ao presidente da comissão ou ao pregoeiro, a fim de sanarem omissões de informações presentes nos documentos de habilitação. Sim, porque o mais usual são defeitos na habilitação, já que a proposta comercial costuma ser produzida seguindo uma tabela ou formulário disponível no próprio edital de licitação.

Assim, vamos abordar alguns pontos acerca dessas diligências realizadas pelo órgão público e que têm o poder de salvar uma proposta derrotada, ou até mesmo destruir uma vencedora, a depender dos resultados da “investigação”

O DEVER DE DILIGÊNCIA É REALMENTE UM DEVER?

Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:

Art.43.§ 3^o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

Vários elementos desse artigo merecem atenção. comecemos pelo primeiro deles: afinal, o dever de diligência nas licitações é, realmente, um dever?

Bem, a lei 8.666/93 diz que é facultado à Comissão (ou autoridade superior) a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Notem que a palavra facultada nos leva à noção de algo que é permitido, opcional, não obrigatório.

Logo, tendo em conta a literalidade do parágrafo terceiro do art. 43, a realização de diligência não é algo a que a Comissão de licitação esteja obrigada a fazer.

Porém, a melhor interpretação da lei parte, mas não se contém, em sua acepção literal. Na verdade, a interpretação vai muito além das frases secas de seus artigos. Tanto é assim que Tribunal de Contas da União (TCU) possui diversas decisões com o seguinte teor:

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário)

Tem mais:

Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 3418/2014 – Plenário)

Portanto, segundo o TCU, não se trata de mera faculdade dada à administração pública a realização de diligências.

Isso porque os órgãos públicos, quando pretendem realizar compras ou contratar com o setor privado, deve (e aqui é um dever inquestionável) buscar a proposta mais vantajosa, sendo que esta, vez por outra, causa tem o poder de causar um elastecimento nas normas ligadas a aspectos formais da licitação.

Sim, quando diante de uma proposta evidentemente vantajosa de contratação/aquisição, a Administração não só pode como deve relaxar amarras formais, evitando o exagero e permitindo a realização do melhor negócio para o ente público.

Portanto, ó dever de diligência nas licitações é, sim, um DEVER.

Fica, entretanto, a pergunta: esse dever é sempre um dever ? Ou: quando que um licitante pode exigir (!) a realização de diligência ?

ESCLARECIMENTO E COMPLEMENTAÇÃO

Vimos, na leitura do art. 43, §3º, que o dever de diligência surge para esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Processo, aqui, é o processo licitatório.

Instrução, a grossíssimo modo, tem o sentido de reunião formal de elementos que permitem constatar fatos e informações.

Esclarecer e complementar são expressões que dizem muito. Somente se esclarece e complementa algo que já existe.

Pensemos no seu envelope de habilitação. Digamos que seu atestado de capacidade técnica foi colocado equivocadamente e se refere a, por exemplo, um serviço de limpeza, enquanto a licitação de que você está participando tem por objeto o serviço de vigilância.

PREÇO MUITO ABAIXO DO VALOR DE MERCADO

FALHAS DE CONEXÃO NO PREGÃO ELETRÔNICO

É evidente que o atestado de limpeza não atenderá ao solicitado no edital e sua empresa será inabilitada para aquela licitação.

Nesse caso o pedido de diligência não será possível. Primeiramente porque não há nada a ser esclarecido ou complementado. você simplesmente não apresentou atestado de capacidade técnica apto a se habilitar. Ponto final. Em segundo lugar, porque uma diligência implicaria em trazer ao processo novos documentos, o que esbarraria no impedimento do art. 43, §3º. Voltemos a ele:

Art. 43, §3º (…) vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

É importante saber que através do poder de diligência você não vai conseguir corrigir um erro na formação de seus envelopes. Se um documento não foi apresentado, ou foi apresentado equivocadamente, não tem jeito ! você será inabilitado.

A diligência existe para complementar e esclarecer pontos de um documento que foi apresentado regularmente. Está em um dos envelopes e cumpre genericamente as exigências do edital, mas, de alguma forma, é obscuro quanto a alguma informação, ou lhe faltam elementos que permitam maior segurança da Comissão na hora do julgamento da licitação.

NO FIM É O INTERESSE PÚBLICO QUE FALA MAIS ALTO

O que deve ficar bem claro é que o dever de diligência nas licitações públicas está intrinsecamente ligado ao interesse público.

É que a Comissão de Licitação jamais realizará uma diligência se não estiver claro que aquele licitante oferece as melhores condições de contratação para a administração pública.

Diante disso, fora casos em que a inconsistência dos documentos é flagrante, se a sua empresa está em segundo lugar, com um preço muito superior ao do primeiro colocado, são poucas as suas chances de arguir de forma bem sucedida um defeito na habilitação do licitante vencedor, justamente pelo motivo de que ele, o vencedor, está oferecendo a condição mais vantajosa para a administração. Isso acontece. E acontece muito.

Ainda assim, já que consideramos e concluímos que a diligência é um DEVER, acreditamos que deve ser um instrumento à disposição do licitante para ser utilizado de forma competitiva.

Inclusive, entendemos que o requerimento de diligência deve ser conjugado com o recurso a fim de proteger os interesses do licitante de forma a garantir a competitividade e a defesa intransigente de um produto ou serviço.

Terminamos por aqui. Claro que tem muito mais a ser dito, mas achamos que este pequeno texto já vai ajudar você e sua empresa a entenderem melhor o funcionamento e a existência de um dever de diligência nas licitações.

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