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19 de março de 202219 de março de 2022

PARCELA DE MAIOR RELEVÂNCIA TÉCNICA E VALOR SIGNIFICATIVO

Quem de vocês que participa de licitações e já viu edital exigindo, para a comprovação da capacidade técnica, a necessidade de demonstração da execução de quantitativos mínimos em obras e serviços de características semelhantes?

Pior: esta exigência costuma vir acompanhada do seguinte: limitada às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto licitado.

Instaura-se a confusão, obviamente. Afinal, quanto poderá ser considerado um quantitativo mínimo? e qual é a parcela de maior relevância da obra ou serviço ? O valor significativo é o aspecto mais importante a ser observado?

É preciso respirar fundo e enfrentar o edital de licitação com coragem e senso crítico nessas horas.

Conhecer a legislação também é fundamental.

Ah, e acompanhar o entendimento dos tribunais de contas também é muito importante.

Mas vamos lá.

O QUE DIZ A LEI

O art. 30 da lei 8.666/93 diz o seguinte:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

§ 1^o A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

§ 2^o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3^o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

O primeiro ponto que chama atenção diz respeito à ligação entre as exigências de quantitativos e parcelas significativas à capacidade técnica profissional, que já tratamos aqui. Basicamente está ligada ao profissional responsável técnico pela execução do contrato, não à empresa prestadora do serviço.

Porém, conforme tratamos aqui, o Tribunal de Contas da União estende a demonstração desse tipo de capacidade técnica às pessoas jurídicas, conforme exposto na Súmula/TCU 263:

“Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.“

A nova lei de licitações ( 14.133/2021) deixa as coisas mais claras:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

IV – prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;

V – registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;

VI – declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Viram? A nova lei deixa muito menos (ou quase nenhum) espaço para o gestor público decidir por ele mesmo o que é parcela relevante, valor significativo ou quantitativo mínimo.

A lei 8.666/93, devido a sua abstração e generalidade, levou os órgãos públicos licitantes a trabalharem com bastante liberdade, o que por sua vez levou os tribunais de contas a agirem com rigor na limitação dos excessos, o que gerou insegurança dada a imprecisão dos termos.

Mas, para deixar claro, ainda que a licitação do seu interesse seja regida pela Lei 8.666/93, é recomendável que observe com cuidado as definições de parcela relevante, valor e quantitativos mínimos, sempre com o objetivo de impedir abusos que levam a exclusão de licitantes e diminuição da competitividade da licitação.

É válido considerar como “parcela de maior relevância técnica” o conjunto de características e elementos que individualizam e diferenciam o objeto, evidenciando seus pontos mais críticos, de maior complexidade técnica e risco mais elevado para a sua execução. É aquilo que é realmente caracterizador da obra ou do serviço, que é de suma importância para o resultado almejado pela contratação.

MAS E QUANDO O EDITAL NÃO FALA NADA ? IMPUGNAÇÃO

Bem, é obrigatória que o órgão licitante, quando optar por estabelecer qualquer tipo de limite autorizado por lei em sua licitação, defina claramente o que entende ser uma qualificação técnica adequada para a execução do contrato.

Mais: é obrigatório que apresente justificativa evidenciando os motivos por que implementou exigências restritivas no seu edital de licitação.

Quando a Administração Pública não faz constar no edital o que exatamente considerará como parcela de maior relevância, a saída que a empresa interessada tem a sua disposição é a impugnação do edital.

A impugnação do edital de licitação é o instrumento capaz de atrair a atenção do órgão público para a lacuna presente no edital, e deixar claro que esta lacuna implicará em redução do número de interessados e, com isso, através da diminuição das opções de escolha, provocar o desatendimento do interesse público subjacente a todas as contratações públicas.

O mesmo deve ser feito quando a escolha da parcela mais relevante for inadequada. Pode acontecer de o gestor público apontar determinada parte da obra ou serviço como a mais complexa, a partir da consideração apenas dos valores envolvidos. Contudo, essa parcela mais onerosa pode não representar a parcela da execução que envolva maior dificuldade e experiência para sua execução, como, por exemplo, um ponto onde a tecnologia tenha relevância fundamental para a conclusão da atividade; podendo ser menos impactante financeiramente, mas de alta repercussão no conjunto do contrato.

Também nesse caso a impugnação é o mecanismo pelo qual o licitante corrige o edital e o torna mais adequado à realidade do mercado, sobretudo quanto este é especializado, pois muitas vezes o gestor público não conhece integralmente a dimensão e nuances daquilo que pretende contratar.

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6 de novembro de 20216 de novembro de 2021

QUANTITATIVOS MÍNIMOS. CAPACIDADE TÉCNICA OPERACIONAL E PROFISSIONAL.

Todos os dias recebemos questionamentos a respeito da exigência de atestados de capacidade técnica que demonstrem a execução anterior de quantitativos mínimos em obras e serviços.

Pior: muitas perguntas são formuladas a nossa equipe sobre essa exigência de quantitativos mínimos também ser aplicada ao Responsável Técnico (RT) da obra ou do serviço objeto da licitação.

Afinal, podem ser exigidos atestados de capacidade técnica com quantitativos mínimos para obras e serviços?

A resposta passa por definir, rapidamente, o que é qualificação técnica operacional e profissional.

A capacidade técnica operacional se refere a empresa licitante. É documento que comprova que a pessoa jurídica já executou obra ou serviço semelhante ao que pede o edital de licitação.

A Lei 8.666/93 estabelece o seguinte: (art. 30, II):

“II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;”

A nova lei de licitações (14.133/2021) apresenta texto que deixa tudo mais claro:

Art. 67, II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;”

Note que a nova lei refere expressamente À “capacidade operacional”, coisa que a 8.666/93 nunca fez.

Porém, o entendimento deve ser o mesmo: capacidade operacional é capacidade da empresa licitante, é experiência anterior comprovada.

Assim, o Tribunal de Contas da União considera, já há alguns anos, plenamente compatível com o dispositivo da lei a exigência de quantitativos mínimos de empresas licitantes, desde que limitados a 50% do objeto.

Agora, quando se trata de capacidade profissional, a situação é diferente. Esta se refere à experiência do responsável técnico, pessoa física que assina e garante a “expertise” para a condução dos serviços a serem prestados.

De acordo com a Lei 8.666/93. temos o seguinte:

Capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Art. 30, §1º, I)

Portanto, se nos atermos à literalidade da lei, não poderemos considerar possível a exigência de quantitativos mínimos em atestados de capacidade técnica profissional, ou seja, o RT não precisará comprovar que reúne experiência anterior referente a métricas mínimas dos serviços e/ou obras que são objeto da licitação.

Porém, o TCU vem repetidamente em suas decisões acolhendo a tese de que é possível, sim, exigir quantitativos mínimos em atestados de capacidade técnica profissional. Tome-se como exemplo a seguinte decisão:

Não afronta o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 a exigência de atestados com quantitativo mínimo, para fins de comprovação de capacitação técnico-profissional, quando este quantitativo reflita características intrínsecas a cada contrato mencionado nos atestados e quando o objeto licitado for de natureza predominantemente intelectual, dificultando, por conseguinte, a aferição dessa capacitação (Acórdão nº 3.070/2013 )

A Lei 14.133/2021 modifica a 8.666/93 para acolher esse entendimento do Tribunal de Contas da União.:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Portanto, a exigência de atestado de capacidade técnica profissional com referência a quantitativos mínimos é prática autorizada pelo TCU ainda na vigência da Lei 8.666/93, fazendo parte do entendimento consolidado do tribunal.

A nova lei, por sua vez, absorveu o entendimento do TCU e fez constar expressamente a possibilidade da exigência de quantitativos mínimos para comprovação de qualificação técnica profissional, limitados a 50% do objeto licitado.

Agora, quanto a eventuais exageros ou abusos, é preciso verificar caso a caso. Pois é correto deduzir que nem todas as obras e serviços demandam um tamanho nível de especialização e experiência, podendo esta configurar redução da competitividade na licitação.

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LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO

Muito se tem debatido com respeito à apresentação de novos documentos relativos à habilitação de pessoas jurídicas em processos licitatórios.

Via de regra, o envelope contendo a habilitação dos licitantes deve ser entregue à comissão de licitação de forma lacrada, para conferência e, após a entrega, fica proibida a apresentação de novos documentos com o objetivo de comprovar a habilitação para a disputa.

A Lei 8.666/93 pode passar a falsa impressão de que a apresentação de novos documentos é absolutamente vedada. Vejam só:

Art. 43 § 3^o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

A leitura do art. 43 deve seguir a linha que melhor prestigia o procedimento licitatório em seus princípios, notadamente os relativos à ampla participação e da proposta mais vantajosa.

Tanto é assim que o Tribunal de Contas da União apresentou interpretação no sentido de que a vedação da inclusão de novos documentos “deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação”. Desse modo, caso o documento ausente “se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”.

Percebam que a decisão é clara: “haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. Logo, é ato de ofício do pregoeiro, que atua independentemente de requerimento do licitante interessado.

(…) a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).” Acórdão nº 1211/2021

A Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 trata de outra maneira a situação:

“Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II – atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.”

Sobre a nova lei, o TCU, naquela mesma decisão que transcrevemos acima, se manifestou no seguinte sentido:

“O art. 64 da Lei 14.133/2021 deixa salvaguarda a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame.” (destaques no original) E finalizou citando exemplo: “Assim, nos termos dos dispositivos citados, inclusive do art. 64 da Lei 14.133/2021, entendo não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado. Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação.”

Portanto, tanto diante da lei 8.666/93, quanto em face da 14.133/2021, a apresentação de novos documentos deve ser admitida, desde que para comprovação de fatos pré-existentes, ou seja, existentes à época da abertura da licitação.

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HABILITAÇÃO CUMULATIVA NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO

Todos sabemos o quanto pode ser difícil atender a todas as regras e detalhes de um edital de licitação no que diz respeito à habilitação, que, na verdade, deveria ser habilitações, no plural, pois envolver a comprovação, pelo licitante, de sua regular situação jurídica, fiscal, trabalhista, econômica e financeira e, finalmente, técnica.

Imagine, então, como fica toda essa prova de regularização das empresas quando diante de uma licitação dividida em vários itens no âmbito, principalmente, do pregão eletrônico, onde as plataformas utilizadas para operarem a sessão de lances normalmente exigem que toda a documentação seja anexada para cada um dos itens que se pretende adquirir.

Isso mesmo: 50 itens vão gerar 50 habilitações diferentes para cada licitante, desde que, obviamente, cada um deles esteja concorrendo em todos os itens.

Porém, é possível que a aquisição pretendida pelo Poder Público esteja dividida em itens muito distintos em termos de qualidade e complexidade, o que necessariamente obrigaria que se apresentassem envelopes de habilitação igualmente distintos; ou então que os mesmos itens também se mostrassem muito variados em termos de valores, implicando uma certo grau de exigência quanto à solidez econômica das empresas interessadas na venda do produto.

Por exemplo: um pregão eletrônico para a venda de 3.000 pregos, 1.500 luvas e 250 tratores. E se uma empresa resolvesse participar apresentando habilitações em cada um dos itens de acordo com sua complexidade e valor, como ficaria?

É onde entra a noção de HABILITAÇÃO CUMULATIVA.

Primeiramente, o exemplo acima não é bom, sabemos disso, mas é facilmente identificável para aqueles que participam de licitações país afora. Pode ser aplicado a quantidades de material também, itens menores podem gerar uma necessidade de qualificação muito diferente de lotes maiores, ainda que os materiais não sejam muito distintos entre si, como carnes, por exemplo, setor do mercado onde já vimos isso acontecer diversas vezes.

Mas sigamos em frente, a habilitação cumulativa é simples e, a nosso ver, lógica. Trata-se de dispensa de habilitações sucessivas para cada item, mas permitir que os requisitos sigam acumulando-se de forma a permitir que, habilitado em um item mais simples, o licitante somente terá, quanto ao mais complexo, que apresentar a diferença no que tange às exigências de qualificação.

Mais ou menos assim: uma empresa disputa 5 itens. Comprovou qualificação nos itens 1 e 2. Para comprovar a qualificação do item 5, precisará apenas partir do que já está comprovado, sendo desnecessário trazer toda a habilitação acrescida das especificidades desse item novamente.

A Advocacia Geral da União tem parecer à respeito:

O licitante provisoriamente vencedor em um item, que estiver concorrendo em outro item, ficará obrigado a comprovar os requisitos de habilitação cumulativamente, isto é, somando as exigências do item em que venceu às do item em que estiver concorrendo, e assim sucessivamente, sob pena de inabilitação, além da aplicação das sanções cabíveis

Na licitação por itens, as exigências de habilitação (especialmente qualificação econômico-financeira e técnica) devem ser compatíveis e proporcionais ao vulto e à complexidade de cada item. Não se pode exigir do licitante que concorre em apenas um item requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica correspondentes ao objeto da licitação como um todo. (PARECER n. 00006/2020/CNMLC/CGU/AGU).

O Tribunal de Contas da União adverte:

Todavia, quando o licitante concorre em mais de um item, compromete-se a executar concomitantemente as diversas contratações que poderão advir, de modo que, nessa hipótese, os requisitos de habilitação devem ser cumulativos, mas apenas exigíveis em relação aos itens que o licitante efetivamente venceu, e não apenas concorreu. Tal é a orientação do TCU (Acórdão n° 1.630/2009 – Plenário).

É simples, não?

Por fim, e quando houver inabilitação para alguns dos itens?

Bem, nesse caso, o parecer da AGU também é claro:

No caso de a habilitação do licitante não atingir as exigências cumulativas para todos os itens (ou grupos) para os quais concorreu, então o licitante deverá ser inabilitado em algum ou alguns deles, e a escolha deve recair sobre aquele ou aqueles que representarem o menor gravame para o licitante, ou seja, os de menor valor, e só deve recair sobre os que forem suficientes para que a habilitação do licitante atinja as exigências cumulativas do item ou itens remanescentes.

Ou seja: a Administração Pública, diante da inabilitação do licitante em editais de licitação onde houve habilitação cumulativa, deve, prestigiando a melhor contratação, operar de tal forma que provoque mínimo dano ao licitante, evitando que recai sobre itens de maior valor (se possível, evidentemente) e de tal maneira que permita que as condições de habilitação remanescentes sejam suficientes.

Assim, na necessidade de inabilitar, certamente o gestor público partirá das exigências especiais para as gerais, nunca o contrário. Logo, poderá haver uma análise acumulada de documentos conducentes a garantir a melhor contratação e valorização do licitante vencedor.

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26 de setembro de 202026 de setembro de 2020

O DEVER DE DILIGÊNCIA NAS LICITAÇÕES

Uma pergunta que sempre nos é encaminhada diz respeito ao dever de diligência nas licitações públicas.

É comum que licitantes se vejam às voltas com situações onde apresentam seus envelopes e um documento não contenha a informação que atenda exatamente ao esperado pela comissão julgadora.

Daí o que normalmente se vê são licitantes requerendo diligências ao presidente da comissão ou ao pregoeiro, a fim de sanarem omissões de informações presentes nos documentos de habilitação. Sim, porque o mais usual são defeitos na habilitação, já que a proposta comercial costuma ser produzida seguindo uma tabela ou formulário disponível no próprio edital de licitação.

Assim, vamos abordar alguns pontos acerca dessas diligências realizadas pelo órgão público e que têm o poder de salvar uma proposta derrotada, ou até mesmo destruir uma vencedora, a depender dos resultados da “investigação”

O DEVER DE DILIGÊNCIA É REALMENTE UM DEVER?

Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:

Art.43.§ 3^o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

Vários elementos desse artigo merecem atenção. comecemos pelo primeiro deles: afinal, o dever de diligência nas licitações é, realmente, um dever?

Bem, a lei 8.666/93 diz que é facultado à Comissão (ou autoridade superior) a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Notem que a palavra facultada nos leva à noção de algo que é permitido, opcional, não obrigatório.

Logo, tendo em conta a literalidade do parágrafo terceiro do art. 43, a realização de diligência não é algo a que a Comissão de licitação esteja obrigada a fazer.

Porém, a melhor interpretação da lei parte, mas não se contém, em sua acepção literal. Na verdade, a interpretação vai muito além das frases secas de seus artigos. Tanto é assim que Tribunal de Contas da União (TCU) possui diversas decisões com o seguinte teor:

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário)

Tem mais:

Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 3418/2014 – Plenário)

Portanto, segundo o TCU, não se trata de mera faculdade dada à administração pública a realização de diligências.

Isso porque os órgãos públicos, quando pretendem realizar compras ou contratar com o setor privado, deve (e aqui é um dever inquestionável) buscar a proposta mais vantajosa, sendo que esta, vez por outra, causa tem o poder de causar um elastecimento nas normas ligadas a aspectos formais da licitação.

Sim, quando diante de uma proposta evidentemente vantajosa de contratação/aquisição, a Administração não só pode como deve relaxar amarras formais, evitando o exagero e permitindo a realização do melhor negócio para o ente público.

Portanto, ó dever de diligência nas licitações é, sim, um DEVER.

Fica, entretanto, a pergunta: esse dever é sempre um dever ? Ou: quando que um licitante pode exigir (!) a realização de diligência ?

ESCLARECIMENTO E COMPLEMENTAÇÃO

Vimos, na leitura do art. 43, §3º, que o dever de diligência surge para esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Processo, aqui, é o processo licitatório.

Instrução, a grossíssimo modo, tem o sentido de reunião formal de elementos que permitem constatar fatos e informações.

Esclarecer e complementar são expressões que dizem muito. Somente se esclarece e complementa algo que já existe.

Pensemos no seu envelope de habilitação. Digamos que seu atestado de capacidade técnica foi colocado equivocadamente e se refere a, por exemplo, um serviço de limpeza, enquanto a licitação de que você está participando tem por objeto o serviço de vigilância.

PREÇO MUITO ABAIXO DO VALOR DE MERCADO

FALHAS DE CONEXÃO NO PREGÃO ELETRÔNICO

É evidente que o atestado de limpeza não atenderá ao solicitado no edital e sua empresa será inabilitada para aquela licitação.

Nesse caso o pedido de diligência não será possível. Primeiramente porque não há nada a ser esclarecido ou complementado. você simplesmente não apresentou atestado de capacidade técnica apto a se habilitar. Ponto final. Em segundo lugar, porque uma diligência implicaria em trazer ao processo novos documentos, o que esbarraria no impedimento do art. 43, §3º. Voltemos a ele:

Art. 43, §3º (…) vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

É importante saber que através do poder de diligência você não vai conseguir corrigir um erro na formação de seus envelopes. Se um documento não foi apresentado, ou foi apresentado equivocadamente, não tem jeito ! você será inabilitado.

A diligência existe para complementar e esclarecer pontos de um documento que foi apresentado regularmente. Está em um dos envelopes e cumpre genericamente as exigências do edital, mas, de alguma forma, é obscuro quanto a alguma informação, ou lhe faltam elementos que permitam maior segurança da Comissão na hora do julgamento da licitação.

NO FIM É O INTERESSE PÚBLICO QUE FALA MAIS ALTO

O que deve ficar bem claro é que o dever de diligência nas licitações públicas está intrinsecamente ligado ao interesse público.

É que a Comissão de Licitação jamais realizará uma diligência se não estiver claro que aquele licitante oferece as melhores condições de contratação para a administração pública.

Diante disso, fora casos em que a inconsistência dos documentos é flagrante, se a sua empresa está em segundo lugar, com um preço muito superior ao do primeiro colocado, são poucas as suas chances de arguir de forma bem sucedida um defeito na habilitação do licitante vencedor, justamente pelo motivo de que ele, o vencedor, está oferecendo a condição mais vantajosa para a administração. Isso acontece. E acontece muito.

Ainda assim, já que consideramos e concluímos que a diligência é um DEVER, acreditamos que deve ser um instrumento à disposição do licitante para ser utilizado de forma competitiva.

Inclusive, entendemos que o requerimento de diligência deve ser conjugado com o recurso a fim de proteger os interesses do licitante de forma a garantir a competitividade e a defesa intransigente de um produto ou serviço.

Terminamos por aqui. Claro que tem muito mais a ser dito, mas achamos que este pequeno texto já vai ajudar você e sua empresa a entenderem melhor o funcionamento e a existência de um dever de diligência nas licitações.

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