A prática é conhecida no interior dos órgãos públicos: uma empresa é constituída apenas para servir de preposta de outra pessoa jurídica e, assim, dificultar a atividade fiscalizatória da administração pública.
No contexto das licitações, essas empresas fantasmas operam, sobretudo, nos casos em que a empresa real, aquela que é representada, não reúne condições de participar da competição, normalmente em razão de penalidades anotadas junto ao SICAF.
A lei 12846/2013 trata do assunto da seguinte maneira:
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
IV – no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
As penalidades definidas na lei envolvem responsabilização civil e administrativa contra a pessoa jurídica, e partem da aplicação de multas chegando até a dissolução compulsória da empresa, além, claro, das repercussões criminais contra os sócios da pessoa jurídica.
Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:
I – ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
II – ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
Em primeiro lugar, podemos perceber que é necessária uma ação judicial com o objetivo de aplicar qualquer das penalidades acima elencadas. A possibilidade está aberta a qualquer dos niveis federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), além do Ministério Público.
Especificamente quanto à dissolução compulsória, é necessário que o ente público prove a habitualidade das práticas ilícitas por meio da pessoa jurídica, ou igualmente provar que a empresa foi constituída para dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
Esse último caso é que se observa mais comumente em licitações públicas. Uma empresa é criada para ocultar a identidade de sócio impedido de licitar; ou ainda, uma empresa atua como licitante apenas para favorecer os lances de uma outra empresa, garantindo a esta a vitória na licitação.
Nos dois casos, a dissolução compulsória pode acontecer, desde que provados na forma já mencionada.
Como se extrai da lei, o elemento dolo (intenção) do agente fraudador é indispensável para a aplicação da penalidade. Sem dolo, não se pode falar de aplicação da lei anticorrupção. Logo, é possível dizer que condenações de dissolução compulsória não serão comuns, ao mesmo tempo, muitos serão os processos dedicados promover tal dissolução.
É bom lembrar que a atuação de licitantes em conjunto (conluio) pode gerar a dissolução da empresa pela via judicial, mas, pela via administrativa, pode trazer a declaração de inidoneidade, suspensão, multa e demais penalidades na esfera administrativa do órgão que promove a licitação.
Dúvidas ou sugestões?