A lei 8.666/93 define o preço inexequível a partir de uma fórmula pouco amigável de verificação:
Art. 48. Serão desclassificadas:
II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentescom os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
É preciso decupar o artigo 48 caso desejemos entendê-lo minimamente. Então vamos começar.
“MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEIS….”
As coisas já se complicam logo no início. A lei define duas vezes o que seriam considerados preços manifestamente inexequíveis. E o pior, as duas definições são diferentes!,
Em um primeiro momento, o texto da lei diz que manifestamente inexequíveis são aqueles preços que “não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentescom os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.”
A questão dos custos dos insumos serem coerentes com os praticados no mercado não deve gerar dúvidas: se questionado, o licitante deve apresentar sua planilha e evidenciar que seus preços partiram de uma estratégia empresarial, pois os custos dos insumos são os de uso comum no mercado, levando-se em conta a região, o tamanho da empresa, contratos especiais com fornecedores, etc.
Já os coeficientes de produtividade podem gerar confusão – e geram, muita! É que tais coeficientes envolvem justamente a parte estratégica da pessoa jurídica, seu diferencial de mercado, visão de longo prazo e vantagens competitivas que nem sempre o gestor deseja expor publicamente.
Um coeficiente de produtividade é um valor numérico que expressa a relação entre a quantidade de produção obtida e os recursos utilizados para obtê-la. Ele é frequentemente utilizado para medir a eficiência e a eficácia de um processo produtivo ou de uma atividade econômica. Em geral, quanto maior o coeficiente de produtividade, mais eficiente é considerada a utilização dos recursos para alcançar um determinado nível de produção.
Os coeficientes de produtividade podem ser calculados de diferentes maneiras, dependendo do contexto. Por exemplo, na agricultura, o coeficiente de produtividade pode ser calculado como a relação entre a quantidade de colheita obtida e a quantidade de terra cultivada ou os insumos agrícolas utilizados, como sementes, fertilizantes e água.
Em ambientes industriais, o coeficiente de produtividade pode ser calculado como a relação entre a quantidade de produtos fabricados e os recursos empregados, como mão-de-obra, matéria-prima e tempo. Nas atividades de prestação de serviços, o coeficiente de produtividade pode ser medido pela relação entre a quantidade de serviços realizados e os recursos envolvidos, como horas de trabalho e equipamentos.
O cálculo do coeficiente de produtividade na construção civil pode variar dependendo do tipo de atividade ou processo que você está avaliando. No entanto, uma abordagem geral envolve a comparação entre a quantidade de trabalho realizado (geralmente medida em unidades físicas, como metros quadrados de construção, metros cúbicos de concreto, etc.) e os recursos empregados para realizar esse trabalho (mão-de-obra, equipamentos, materiais, etc.).
Aqui está uma fórmula geral que pode ser usada para calcular o coeficiente de produtividade na construção civil:
Coeficiente de Produtividade = Quantidade de Trabalho Realizado / Quantidade de Recursos Utilizados
Vamos considerar um exemplo específico para tornar isso mais claro. Suponha que você deseja calcular o coeficiente de produtividade para a instalação de um revestimento cerâmico em um determinado local de construção. Você precisa levar em conta a área total do revestimento cerâmico colocado (em metros quadrados) e os recursos utilizados, como a quantidade de argamassa, o número de trabalhadores envolvidos e o tempo necessário para completar o trabalho.
Use as teclas de seta esquerda ou direita ou arraste com o mouse para alterar a posição do gradiente. Pressione o botão para alterar a cor ou remover o ponto de controle.
A fórmula específica pode ser algo como:
Coeficiente de Produtividade = Área de Revestimento Cerâmico Instalado / (Quantidade de Argamassa + Número de Trabalhadores + Tempo)
Nesse exemplo, quanto maior o valor do coeficiente de produtividade, mais eficiente foi a instalação do revestimento cerâmico em relação aos recursos utilizados. Se o coeficiente de produtividade for baixo, pode ser um indicativo de que há oportunidades de melhoria nos processos, na alocação de recursos ou em outros aspectos da execução da tarefa.
Assim, de acordo com o que a lei diz em primeiro lugar, é manifestamente inexequível o preço formado com descolamento do valor dos custos, e também aquele construído com baixo coeficiente de produtividade. Ou seja, nesse último caso, o preço mal planejado.
OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
Posteriormente, o mesmo art. 48 volta a dizer o que são preços manifestamente inexequíveis, só que agora dizendo serem aqueles que, ao se submeterem à fórmula oferecida pela lei, não alcançam a média ponderada formada pelos preços dos demais licitantes e o valor de referência da licitação.
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
Assim, teremos como exemplo, considerando um serviço de engenharia cuja licitação recebeu as propostas de três empresas:
Tomando a alínea “a” do texto legal acima transcrito, temos que o único valor que se encontra 50% superior ao orçado foi aquele oferecido pela EMPRESA 1, ou seja, R$ 210 mil.
Sendo assim, serão desclassificadas por inexequibilidade as propostas inferiores a R$ 147 mil, exatamente 70% de R$ 210 mil, o único valor superior a 50% do orçado pelo órgão llicitante.
Na hipótese acima, o vencedor da licitação não será o que apresentou o menor preço. pelo contrário, vence a EMPRESA 1, com o valor de R$ 210.000,00.
EMPRESA 02 e EMPRESA 03 ofereceram preços inexequíveis.
MAS A SITUAÇÃO PODE FICAR MAIS DIFÍCIL….
O Tribunal de Contas da União já determinou inúmeras vezes que a inexequibilidade não pode ser declarada pela comissão de licitação sem que antes se dê oportunidade ao licitante de comprovar a exequibilidade de seu preço.
Entendemos que a Lei 8.666/93 indicou um caminho geral de investigação da inexequibilidade orientando onde devem ser encontrados elementos para verificação da viabilidade contratual: insumos e coeficiente de produtividade.
De acordo com esses casos, há que se orientar pelas fórmulas descritas no parágrafo primeiro do art. 48. Contudo, é preciso que um dos licitantes recorra da declaração do vencedor e indique na planilha dele onde está o descolamento que evidenciará a inexequibilidade dos preços. Demonstrar por que o contrato não será regularmente executado tendo por base a planilha de custos da empresa vencedora.
O Tribunal de Contas da União já determinou inúmeras vezes que a inexequibilidade não pode ser declarada pela comissão de licitação sem que antes se dê oportunidade ao licitante de comprovar a exequibilidade de seu preço.
Entendemos que a Lei 8.666/93 indicou um caminho geral de investigação da inexequibilidade orientando onde devem ser encontrados elementos para verificação da viabilidade contratual: insumos e coeficiente de produtividade.
De acordo com esses casos, há que se orientar pelas fórmulas descritas no parágrafo primeiro do art. 48. Contudo, é preciso que um dos licitantes recorra da declaração do vencedor e indique na planilha dele onde está o descolamento que evidenciará a inexequibilidade dos preços. Demonstrar por que o contrato não será regularmente executado tendo por base a planilha de custos da empresa vencedora.
Acórdão 3092/2014-Plenário
A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.
Foram tantas as ocasiões em que o TCU se manifestou no mesmo sentido que o assunto foi elevado a súmula de jurisprudência:
SÚMULA TCU 262: O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
Acórdão 1850/2020-Plenário
O juízo sobre a inexequibilidade, em regra, tem como parâmetro o valor global da proposta, no entanto, admite exceções quando os itens impugnados possuem custo total materialmente relevante e são essenciais para a boa execução do objeto licitado, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta (art. 48, inciso II e § 1º, alínea “b”, da Lei 8.666/1993) .
A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E A INEXEQUIBILIDADE
A Nova Lei de Licitações 14.133/2021 trata a inexequibilidade da seguinte maneira:
Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;
§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.
§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.
§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
A nova lei entra em vigor em Dezembro de 2023 e modifica substancialmente o método de aferição das inexigibilidades. Começa por retirar do texto a “gordura” retórica do seu predecessor; saem a expressão “manifestamente inexequível” e as fórmulas de cálculo, bem como menções a custos de insumos e coeficientes de produtividade.
Isso já é ótimo, pois muita da confusão gerada no âmbito da Administração pública nascia no texto truncado da lei anterior.
Além disso, retirar avaliação de custos de insumos e coeficientes de produção contribui para preservar uma liberdade inerente à atividade privada de organizar autonomamente sua produção e estratégias comerciais.
Por fim, reduzir as fórmulas de investigação a uma metodologia de 75% do valor orçado, nos casos de obras, serviços de engenharia e arquitetura, facilita o cálculo e oferece um mecanismo simples de entender, quer para o agente público quer para a empresa licitante.
Porém, a obscuridade agora é outra. O texto da nova lei faz parecer que a oportunidade de demonstração da exequibilidade da proposta fica a depender de uma solicitação da comissão de licitação, não sendo mais um direito do licitante vencedor, como o TCU tratava na vigência da lei anterior. Ao mesmo tempo, faculta à Administração a realização de diligências, que nada mais são do que pesquisas acerca do preço apresentado, pesquisas essas realizadas como? Ora, não vejo outra saída que não seja solicitar o detalhamento dos custos do licitante vencedor.
OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NA NOVA LEI
Mais uma vez as obras e serviços de engenharia recebem tratamento especial na aferição da inexequibilidade. E é bom que assim seja, dado que a formação de preços nesses casos é muito mais complexa do que no simples fornecimento de materiais.
Obras e serviços de engenharia – e também arquitetura – quando da análise da viabilidade do contrato a partir do preço vencedor, terão investigadas o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes.
Quais seriam os quantitativos e preços unitários relevantes para fins de aferição da inexequibilidade ?
Seriam, a meu ver, as partes da obra ou serviço com valor mais expressivo, e também – isso é muito importante – aqueles mais sujeitos a oscilação no mercado.
A nova lei acrescenta ainda o percentual sobre o valor orçado. Neste sentido, se a proposta ficar abaixo de 75% do valor orçado será considerada inexequível.
Outra dúvida surge: se a proposta apresentar um preço inferior a 75% do orçado a desclassificação por inexequibilidade será automática?
Entendo que não, embora ainda precisamos aguardar o que os tribunais de contas dirão a respeito. Mas o posicionamento do TCU à luz da antiga lei sempre foi o de conceder ao licitante a oportunidade de defender sua proposta e demonstrar a viabilidade financeira. No texto da antiga lei também dava-se a impressão de uma desclassificação imediata, exatamente como a nova lei faz, e isso não foi obstáculo para que os tribunais obrigassem a Administração a diligenciar no sentido de o licitante demonstrar a viabilidade.
Além disso, esse posicionamento do TCU é escorado no Direito de Petição e na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, valores importantes também na nova lei.
E é isso! A coisa toda é mais complexa do que parece e é preciso atenção para lidar com situações concretas individualmente, pois, como vimos, a mera aplicação de fórmulas não é suficiente.
O seguro-garantia em licitações e contratos administrativos é um instrumento utilizado para assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pelo licitante vencedor e pelo contratado perante a administração pública. Ele desempenha um papel importante na mitigação de riscos e na garantia da segurança das partes envolvidas.
É fundamental destacar as diferenças entre esse seguro e outras modalidades de garantia, como a caução em dinheiro e a fiança bancária. Enquanto a caução em dinheiro envolve o depósito de uma quantia em espécie como garantia, e a fiança bancária é uma garantia oferecida por uma instituição financeira, o seguro garantia é uma apólice contratada junto a uma seguradora. Nesse caso, a seguradora assume a responsabilidade de indenizar a administração pública caso o licitante ou contratado descumpra suas obrigações.
Segundo a Lei 8.666/93, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, – Seguro-Garantia é o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos.
Já a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021), o seguro-garantia se refere exclusivamente ao cumprimento fiel dos contratos, excluindo-o da fase de licitação.
No entanto, as duas leis se referem à obrigação de previsão no edital de licitação e à necessidade de que suas cláusulas estejam bem definidas quanto a direitos, obrigações e, principalmente, hipóteses de cobertura, como deixa claro o Tribunal de Contas da União:
Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 1.537/2018): “O seguro garantia pode ser utilizado como instrumento de garantia de contratos administrativos, desde que devidamente previsto no edital e com condições que atendam aos requisitos legais.É necessário, no entanto, que haja clareza quanto às obrigações cobertas pelo seguro e aos procedimentos para acionamento da garantia.”
É importante atentar para uma diferença importante entre esse tipo de garantia ligada ao contrato e aquela conhecida como “garantia da proposta” que diz respeito à fase licitatória.
Apenas para fins elucidativos, a mencionada garantia da proposta está prevista no artigo 31 da Lei 8.666/93:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
O art. 56 acima transcrito enumera as modalidades de garantia como sendo a caução em dinheiro, o seguro-garantia e a fiança bancária.
Portanto, a garantia da proposta pode ser definida pela Administração Pública e precisa constar no edital de licitação, devendo ser escolhida entre as modalidades acima expostas.
O seguro garantia é diferente. É uma forma de garantia do contrato, ou melhor, da fiel cumprimento das obrigações contratuais, podendo ser a modalidade escolhida pelo contratado entre caução e fiança bancária.
SEGURO GARANTIA NA CONSTRUÇÃO CIVIL DE OBRAS PÚBLICAS
A Nova Lei de Licitações traz novas considerações sobre a figura do seguro-garantia especificamente direcionadas às contratações de obras públicas.
Na realidade, o que a nova legislação faz é adotar um entendimento já antigo no âmbito do Tribunal de Contas da União segundo o qual o seguro-garantia pode, sim, ser exigido em alguns tipos de contratação, não dependendo a prestação da garantia da escolha da modalidade pelo contratado.
Desse modo, diz a Lei 14.133/2021:
Art. 99. Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.
Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que:
I – a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente e poderá:
a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal;
b) acompanhar a execução do contrato principal;
c) ter acesso a auditoria técnica e contábil;
d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento;
Note que a Administração Pública poderá exigir a prestação da garantia através de seguro-garantia, independentemente do vulto da obra ou serviço de engenharia. A diferença quanto a obras de grande vulto apenas se assenta no percentual da garantia, que chega a elevadíssimos 30% do valor original do contrato, enquanto nas demais obras se atém a 5%, podendo chegar a 10% nos casos de maior complexidade do serviço.
Portanto, em qualquer obra ou serviço de engenharia o seguro-garantia poderá ser exigido e, caso o seja, haverá a previsão de RETOMADA. Isto significa que, no caso de inadimplemento por parte do contratado, a SEGURADORA assumirá a conclusão da obra ou serviço de engenharia.
Agora, pense! É possível imaginar que uma seguradora assuma a execução direta de uma obra ou serviço de engenharia? Evidentemente que não ! Não é de se cogitar que um empresa de seguros possua em sua folha recursos humanos, tecnologia e capacidade de assumir uma obra de qualquer vulto.
Naturalmente que, em casos de inadimplemento pelo contratado, a seguradora assumirá a obrigação e SUBCONTRATARÁ terceiro para execução do restante contratado.
Alguns especialistas já enxergam aqui a formação de um novo mercado, onde seguradoras e construtoras se unem em parcerias para execução de obras via subcontratação.
A possibilidade de a contratação de seguro-garantia ser obrigada traz consigo implicações na formação de pelo menos dois componentes importantes nas obras públicas: formação do BDI e Matriz de Riscos.
A QUESTÃO DO BDI
O BDI (Benefícios e Despesas Indiretas) é um percentual aplicado sobre o custo direto de uma obra ou serviço de engenharia, que tem o objetivo de cobrir os custos indiretos e incluir a margem de lucro da empresa contratada. No contexto do seguro-garantia, é importante considerar as implicações, cuidados e desdobramentos relacionados ao BDI. Vamos analisá-los:
O seguro garantia pode afetar o cálculo do BDI, pois seu custo é considerado uma despesa indireta que pode ser incluída no percentual do BDI. Nesse caso, o valor do seguro garantia será adicionado ao custo da obra ou serviço, influenciando a composição do BDI.
É fundamental que a empresa contratada inclua adequadamente o custo do seguro garantia no cálculo do BDI, garantindo a cobertura adequada e evitando desequilíbrios financeiros no contrato.
O edital da licitação deve estabelecer claramente se o valor do seguro garantia será considerado no cálculo do BDI, evitando ambiguidades e dúvidas na interpretação das propostas dos licitantes.
Desdobramentos:
A inclusão do valor do seguro garantia no BDI pode afetar a competitividade das propostas apresentadas pelos licitantes, uma vez que influencia o custo total da obra ou serviço.
A empresa contratada deve considerar que, durante a execução do contrato, o valor do seguro garantia pode ser atualizado ou renovado, o que pode gerar variações nos custos e no BDI ao longo do tempo.
A administração pública deve estar atenta à adequada previsão e utilização do seguro garantia, fiscalizando sua contratação e verificando se a apólice está em conformidade com as exigências do edital e da legislação aplicável.
A questão da composição do BDI já é complicada mesmo antes dessa novidade quanto ao seguro-garantia. Portanto, deve-se ter em mente que não existe uma unanimidade sobre questões como:
Há divergências sobre quais elementos devem compor o BDI, como custos indiretos, encargos sociais, riscos, entre outros. Alguns defendem que o BDI deve incluir apenas custos indiretos, enquanto outros argumentam que ele deve englobar outros elementos, como a margem de lucro. Essa questão é debatida com base na interpretação da legislação e nas orientações normativas.
Cálculo do BDI: Outro ponto de debate é a forma de cálculo do BDI. Algumas posições sustentam que ele deve ser calculado sobre o custo direto total da obra ou serviço, enquanto outras defendem que ele deve ser calculado apenas sobre determinados itens, como mão de obra e materiais. A metodologia de cálculo adotada pode afetar o valor do BDI e, consequentemente, o preço final das propostas.
Já se vê que a inclusão do seguro-garantia num contexto já tumultuado pelo debate pode trazer mais incertezas que segurança no momento da formação da proposta.
A FORMAÇÃO DA MATRIZ DE RISCO. ANÁLISES, ESCLARECIMENTOS E IMPUGNAÇÕES
A matriz de risco é uma ferramenta utilizada para identificar, analisar e distribuir os riscos envolvidos no contrato de obra. Essa matriz é construída durante o processo licitatório e considera os diversos fatores que podem impactar a execução da obra, como condições climáticas, disponibilidade de recursos, interferências técnicas, entre outros. A matriz de risco permite a avaliação dos riscos potenciais e a definição de estratégias para mitigá-los.
No contexto do contrato administrativo de obra, a interação entre o seguro-garantia e a matriz de risco é de extrema importância. A matriz de risco auxilia na identificação dos eventos que podem desencadear o acionamento do seguro-garantia, uma vez que muitos desses eventos estão relacionados aos riscos mapeados. A partir da matriz de risco, é possível determinar a necessidade de cobertura para situações específicas, como atrasos na entrega da obra, falhas na qualidade, insolvência da contratada, entre outras eventualidades.
A determinação adequada do valor do seguro-garantia leva em consideração a análise dos riscos envolvidos na execução do empreendimento, bem como os potenciais impactos financeiros decorrentes desses riscos. Vamos explorar esse tema em mais detalhes:
Identificação e análise de riscos: O primeiro passo é identificar os riscos relevantes associados à obra, levando em consideração fatores como condições climáticas, interferências técnicas, disponibilidade de recursos, entre outros. Essa identificação permite compreender os eventos que podem ocorrer durante a execução do contrato e que podem levar à necessidade de acionar o seguro-garantia.
Avaliação dos impactos financeiros: Uma vez identificados os riscos, é necessário avaliar os potenciais impactos financeiros decorrentes de sua ocorrência. Por exemplo, atrasos na entrega da obra podem gerar custos adicionais, como multas contratuais ou a necessidade de contratação de serviços extras. Falhas na qualidade da obra podem demandar retrabalhos e correções, implicando custos adicionais para a administração pública.
Definição do valor do seguro-garantia: Com base na análise dos riscos e seus impactos financeiros, é possível determinar o valor do seguro-garantia. Esse valor deve ser suficiente para cobrir os prejuízos decorrentes do descumprimento das obrigações contratuais pela empresa contratada. A legislação estabelece limites percentuais em relação ao valor do contrato para a definição do montante do seguro-garantia, mas é importante considerar se esses limites são adequados para cobrir os riscos específicos da obra em questão.
Revisões ao longo do contrato: É fundamental destacar que a alocação de riscos e seus impactos no cálculo do valor do seguro-garantia podem ser reavaliados ao longo da execução do contrato. Eventos inesperados ou alterações nas condições podem exigir revisões no valor do seguro-garantia para assegurar a adequada cobertura dos riscos remanescentes.
A REGULAMENTAÇÃO
O seguro-garantia atualmente é regulamentado pela Circular SUSEP nº 662/2022. Nesta norma se encontram todos os detalhes daquilo que é preciso saber sobre a contratação do seguro.
Porém, vale destacar alguns pontos:
Art. 5º O Seguro Garantia garantirá as obrigações do objeto principal, para as quais o segurado demandar cobertura.
Perceba que o são cobertas as obrigações “para as quais o segurado demandar cobertura”, ou seja, é fundamental que a alocação de risco seja feita com cuidado no edital de licitação, a fim de que a contratação do seguro-garantia não sofra oneração desnecessária.
Lembrando que o segurado é o ente público; é a ele que se pretende proteger com o seguro. Portanto, é ele quem demandará os pontos do edital que pretende ver cobertos pela garantia.
A esse ponto deve se somar o seguinte:
Art. 6º O valor da garantia deve ser definido pelo segurado em consonância com a obrigação garantida e sua legislação específica.
Esse art. 6º deve ser lido conjuntamente com o anterior. É que as obrigações que o segurado demandar cobertura serão valoradas pelo próprio segurado, daí a necessidade de análise cuidadosa do que define o edital como objeto e como foram alocados os riscos do contrato administrativo.
E A IMPUGNAÇÃO ?
A impugnação do edital, nesse contexto do seguro-garantia, assume importância muito maior do que a que normalmente já possui.
Além de servir de instrumento para promover correções no edital quanto a vários aspectos jurídicos e técnicos, a impugnação ao edital de licitação se transforma no mecanismo de debate sobre alocação dos riscos e devidas quantificações.
Atualmente não é possível que os licitantes, sobretudo aqueles ligados ao setor de construção civil, infraestrutura e cessão de mão de obra, assumam uma postura relaxada quando diante do edital de licitação, acreditando na velha máxima segundo a qual “primeiro eu venço a disputa, depois vejo no que vai dar (!)”.
A impugnação é uma forma de entrar no debate sobre o objeto, os riscos alocados, seus valores e garantias e, quando utilizada tecnicamente, é útil para a própria Administração Pública que, assim, configura a contratação de acordo com um diálogo com os interessados, melhorando a composição de custos e ajustando as expectativas de contratação.
E é isso!
Não se esqueça de profissionalizar suas licitações e contratos com o setor público!
Compreendendo a legislação e critérios para reequilíbrio econômico-financeiro
Na área da construção civil e serviços de engenharia, os contratos de obras públicas podem enfrentar desafios que impactam o equilíbrio econômico-financeiro, como variações nos preços de insumos, atrasos ou modificações no escopo. Para assegurar o sucesso em licitações e contratos administrativos, é fundamental que construtoras e profissionais do ramo compreendam o processo de reequilíbrio econômico-financeiro.
Neste artigo, forneceremos dicas embasadas em doutrina e decisões do Tribunal de Contas para ajudar você a lidar com essa questão de forma clara e objetiva.
Estude a legislação aplicável
A compreensão da legislação é essencial para lidar com o reequilíbrio econômico-financeiro. Consulte a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) e suas atualizações, bem como as normas do Tribunal de Contas da União (TCU), que oferecem diretrizes importantes sobre o tema.
Analise os critérios para reequilíbrio
Verifique os critérios estabelecidos nos contratos e na legislação para solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro. Normalmente, variações significativas nos custos dos insumos, alterações no escopo, atrasos não imputáveis à construtora e eventos extraordinários são considerados fundamentos para a solicitação.
Documente todas as ocorrências relevantes
MUITO IMPORTANTE – Mantenha um registro detalhado de todos os eventos que impactaram o equilíbrio econômico-financeiro, como variações de preços, atrasos, modificações e comunicados formais enviados às autoridades competentes. Essa documentação será essencial para embasar sua solicitação.
Elabore uma fundamentação sólida
Ao solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro, elabore uma fundamentação técnica robusta, apoiada em dados concretos, como planilhas de custos, índices de inflação, cotações de mercado e estudos técnicos. Isso fortalecerá sua argumentação perante as autoridades competentes.
Siga os procedimentos estabelecidos
Verifique os procedimentos e prazos estabelecidos nos contratos ou legislação para apresentar a solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro. Cumprir as formalidades é fundamental para garantir a análise adequada do pedido.
Negocie de forma transparente
Durante o processo de negociação do reequilíbrio econômico-financeiro, mantenha uma postura transparente e colaborativa. Apresente todas as informações necessárias e esteja aberto a discutir soluções que beneficiem ambas as partes.
Monitore e controle os impactos
Após a aprovação do reequilíbrio, monitore e controle os impactos nas etapas seguintes do contrato. Acompanhe de perto os custos e prazos, garantindo que as modificações sejam devidamente implementadas e refletidas nos registros contábeis e financeiros.
De acordo com renomados juristas, o reequilíbrio econômico-financeiro é um direito da contratada quando ocorrem eventos imprevisíveis ou modificadores das condições iniciais do contrato.
PERCEBA: um DIREITO da contratada! Ou seja, não se trata de mendigar uma revisão dos valores, mas requerer algo que está, inclusive, garantido na Constituição Federal:
Art. 37. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
Manter as condições efetivas da proposta nada mais é que fazer valer aquilo que foi inicialmente pactuado, garantindo margens de lucro originais ainda que sobrevenham aumentos nos custos.
Veja uma decisão do Tribunal de Contas da União sobre o assunto:
Acórdão TCU nº 2.268/2015 – Plenário: “É possível a revisão contratual por reequilíbrio econômico-financeiro desde que haja comprovação de que as alterações ocorridas não são de responsabilidade da contratada, e que essas alterações impactaram significativamente os custos da obra.”
2. Fórmulas financeiras relevantes para o reequilíbrio econômico-financeiro
Compreender a perspectiva financeira do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de obras públicas é essencial para construtoras e serviços de engenharia. Além das considerações jurídicas e técnicas, é importante utilizar fórmulas financeiras para calcular os impactos financeiros e buscar a devida recomposição. A seguir, apresentaremos algumas fórmulas financeiras relevantes nesse contexto:
Variação de Preços:
A variação nos preços de insumos ao longo do contrato pode demandar o reequilíbrio econômico-financeiro. Para calcular essa variação, a fórmula a seguir pode ser utilizada:
Variação de Preços = Preço Atual – Preço Inicial
Essa fórmula permite determinar o montante da variação, que poderá ser considerado na solicitação de reequilíbrio, desde que comprovada sua influência nos custos.
Índice de Reajuste:
Em alguns casos, contratos de obras públicas podem estabelecer índices de reajuste que permitem a atualização dos valores ao longo do tempo. A fórmula para calcular o valor reajustado com base em um índice é:
Valor Reajustado = Valor Inicial x (1 + Índice de Reajuste)
Essa fórmula permite acompanhar a variação de preços e atualizar os valores contratuais, mantendo o equilíbrio financeiro.
Juros de Mora:
Em situações de atraso no pagamento por parte da administração pública, podem ser aplicados juros de mora. A fórmula para calcular os juros de mora é:
Juros de Mora = Valor em Atraso x Taxa de Juros x Tempo de Atraso
Essa fórmula permite quantificar os juros devidos, considerando o valor em atraso, a taxa de juros estabelecida e o tempo de atraso.
É importante ressaltar que essas fórmulas são apenas exemplos e a aplicação delas pode variar conforme o contrato e a legislação específica de cada caso. Recomenda-se consultar especialistas em engenharia e contabilidade para obter orientações adequadas e personalizadas.
Ao utilizar fórmulas financeiras, juntamente com embasamento jurídico e técnico, as construtoras e serviços de engenharia estarão mais preparados para calcular e justificar os impactos financeiros decorrentes de variações nos contratos de obras públicas, facilitando o processo de reequilíbrio econômico-financeiro.
3. Utilização das Curvas A, B e C no reequilíbrio econômico-financeiro
Dentro do contexto de uma obra pública e do reequilíbrio econômico-financeiro, é importante considerar a análise das Curvas A, B e C. Essas curvas são ferramentas utilizadas para avaliar e monitorar o desempenho financeiro de um projeto de construção ao longo do tempo. A seguir, apresentaremos a definição, a importância e um exemplo de aplicação dessas curvas no processo de reequilíbrio econômico-financeiro.
Curva A (Acumulada):
A Curva A é uma representação gráfica que demonstra o valor acumulado das despesas realizadas em relação ao tempo decorrido do projeto. Ela é construída a partir do somatório dos custos incorridos até determinado ponto no tempo. A Curva A é útil para avaliar o progresso financeiro de uma obra e identificar possíveis desvios orçamentários.
Importância: A Curva A permite acompanhar o andamento dos gastos do projeto, comparando o valor acumulado real com o planejado. Isso auxilia na detecção de desvios de custos e na tomada de medidas corretivas para garantir o reequilíbrio econômico-financeiro.
Exemplo: Suponha que um contrato de uma obra pública tenha duração de 12 meses. A Curva A seria plotada mostrando o somatório dos custos reais ao longo desse período. Se os gastos acumulados estiverem abaixo do previsto, pode ser um indicativo de que o contrato precise passar por um processo de reequilíbrio econômico-financeiro para garantir que a contratada não tenha prejuízos.
Curva B (Budgeted):
A Curva B é uma representação gráfica que demonstra o valor planejado dos gastos ao longo do tempo do projeto. Ela é construída com base no orçamento inicial, dividindo-o proporcionalmente ao longo do período de execução da obra.
Importância: A Curva B permite comparar o que foi planejado com o que está sendo executado, possibilitando identificar desvios de custos e variações orçamentárias. Essa análise é fundamental para fundamentar solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro, demonstrando a necessidade de ajustes para manter o equilíbrio contratual.
Exemplo: Na Curva B, são plotados os valores planejados para cada mês do projeto. Se os gastos reais estiverem acima do previsto, isso pode indicar a necessidade de solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro, levando em consideração os custos adicionais e as justificativas para as variações.
Curva C (Cash Flow):
A Curva C é uma representação gráfica que demonstra o fluxo de caixa do projeto ao longo do tempo. Ela mostra a quantidade de recursos financeiros necessários para executar a obra, considerando os pagamentos efetuados e a previsão de pagamentos futuros.
Importância: A Curva C é relevante para acompanhar a disponibilidade de recursos financeiros ao longo do projeto, identificar períodos de maior demanda de capital e garantir a sustentabilidade financeira do empreendimento.
4. Relação 80/20 na gestão de custos e reequilíbrio econômico-financeiro
Quando se trata da gestão de custos em contratos de obras públicas, a relação 80/20 desempenha um papel importante. Essa relação refere-se ao princípio de Pareto, que estabelece que cerca de 80% dos custos estão relacionados a 20% das atividades ou elementos envolvidos na execução da obra. Vamos explorar como essa relação pode influenciar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato:
Identificação dos custos significativos:
Ao compreender a relação 80/20, é essencial identificar os elementos ou atividades que representam a maior parcela dos custos do projeto. Por meio de análises, é possível identificar os principais insumos, serviços ou etapas que têm um impacto significativo no orçamento total da obra. Isso permite direcionar os esforços de gestão de custos para essas áreas críticas.
Controle e monitoramento dos custos-chave:
Dentro da relação 80/20, é fundamental implementar um controle efetivo e um monitoramento rigoroso dos custos dos elementos mais relevantes. Isso envolve acompanhar de perto a evolução dos preços dos principais insumos, a produtividade das atividades-chave e a eficiência na utilização dos recursos. O monitoramento regular permite identificar desvios e tomar ações corretivas de forma proativa, minimizando os impactos nos custos globais da obra.
Negociação e reequilíbrio econômico-financeiro:
Quando ocorrem variações significativas nos custos dos elementos que se enquadram na parcela de 20% da relação 80/20, é necessário considerar a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Essas variações podem ser resultado de mudanças nos preços de insumos, eventos imprevisíveis ou alterações no escopo do projeto. Nesses casos, é fundamental negociar com a administração pública para buscar a devida recomposição financeira, garantindo a viabilidade do contrato.
Ao utilizar a relação 80/20 como base para a gestão de custos, as construtoras e serviços de engenharia podem direcionar seus esforços e recursos para os elementos mais impactantes, maximizando a eficiência e minimizando os riscos financeiros. Além disso, a análise dos custos com base nessa relação pode servir como embasamento para sustentar solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro, destacando os elementos críticos que justificam ajustes contratuais necessários.
Finalizo trazendo alguns exemplos comuns em negociação de contratos com o Poder Público:
uma construtora entra com um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato de obra pública, alegando que um insumo específico (representando 20% dos elementos) teve um aumento significativo de preço durante a execução do projeto. A construtora utiliza a curva ABC para demonstrar que esse insumo está entre os mais impactantes em termos de custos.
uma construtora solicita o reequilíbrio econômico-financeiro devido a uma alteração de escopo em um contrato de obra pública. A construtora utiliza a análise da curva ABC para identificar os elementos mais relevantes em termos de custos e demonstra que a mudança no escopo afetou diretamente os itens de maior peso nessa análise. O Tribunal de Contas, considerando o princípio de Pareto e os impactos significativos nos elementos principais, decide pela necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Acho que ficou clara a necessidade de fundamentar muito bem seu pedido de reequilibrio econômico financeiro do contrato. Não basta simplesmente anexar uma planilha, ou, como é comum, reportagens jornalísticas acusando o aumento da inflação sobre custos das construção civil.
Quanto mais fundamentado e quanto melhor negociado, melhores são as chances de restabelecer as condições iniciais do que foi contratado.
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RESOLUÇÃO CONFEA N° 1.137 / 2023 Dispõe sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, o Acervo Técnico-Profissional e o Acervo Operacional, e dá outras providências.
12/04/2023
RESOLUÇÃO CONFEA N° 1.137, DE 31 DE MARÇO DE 2023 (DOU de 05.04.2023) Dispõe sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, o Acervo Técnico-Profissional e o Acervo Operacional, e dá outras providências.
O CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA – CONFEA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 27, alínea “f”, da Lei n° 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e CONSIDERANDO os arts. 8°, 12, 19, 20, 21, 59 e 67 da Lei n° 5.194, de 1966, que regula o exercício das profissões de Engenheiro e Engenheiro-Agrônomo, e dá outras providências; CONSIDERANDO os arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 6.496, de 7 de dezembro de 1977, que institui a Anotação de Responsabilidade Técnica na execução de obras e na prestação de serviços de Engenharia e Agronomia; CONSIDERANDO o disposto nos arts. 67, 88 e 122 da Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021, que estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – Lei de Licitações e Contratos Administrativos, RESOLVE:
Art. 1° Fixar os procedimentos necessários ao registro, baixa, cancelamento e anulação da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, ao registro do atestado emitido por pessoa física e jurídica contratante e à emissão da Certidão de Acervo Técnico-Profissional – CAT e à emissão da Certidão de Acervo Operacional – CAO, bem como aprovar os modelos de ART, de CAT e de CAO, o Requerimento de ART e Acervo Técnico, o Requerimento de Acervo Operacional e os dados mínimos para registro do atestado que constituem os Anexos I, II, III, IV, V e VI desta resolução, respectivamente.
CAPÍTULO IDA ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA – ART
Art. 2° A ART é o instrumento que define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pela execução de obras ou prestação de serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea.
Art. 3° Todo contrato escrito ou verbal para execução de obras ou prestação de serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea fica sujeito ao registro da ART no Crea em cuja circunscrição for exercida a respectiva atividade.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo também se aplica ao vínculo de profissional, tanto a pessoa jurídica de direito público quanto de direito privado, para o desempenho de cargo ou função técnica que envolva atividades para as quais sejam necessários habilitação legal e conhecimentos técnicos nas profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea.
Seção I. Do Registro da ART
Art. 4° O registro da ART efetiva-se após o seu cadastro no sistema eletrônico do Crea e o recolhimento do valor correspondente.
§ 1° O início da atividade profissional sem o recolhimento do valor da ART ensejará as sanções legais cabíveis.
§ 2° Após o recolhimento do valor correspondente, os dados da ART serão automaticamente anotados no Sistema de Informações Confea/Crea – SIC, utilizando o módulo denominado Cadastro Nacional de ART.
§ 3° O Sistema de Informações mencionado no parágrafo anterior é o sistema de gerenciamento de dados que consolida as informações de interesse regional e ou nacional no âmbito do Sistema Confea/Crea, podendo estar configurado de forma integrada e/ou centralizada.
Art. 5° O cadastro da ART será efetivado pelo profissional de acordo com o disposto nesta resolução, mediante preenchimento de formulário eletrônico, conforme o Anexo I, e assinatura eletrônica, por meio de senha pessoal e intransferível fornecida após o deferimento de seu registro no Crea.
Art. 6° A guarda da via assinada da ART, ou a cópia da ART Eletrônica, será de responsabilidade do profissional e do contratante, com o objetivo de documentar o vínculo contratual.
Parágrafo único. Serão reputadas como válidas assinaturas eletrônicas, bem como documentos digitais, na forma da lei.
Art. 7° O responsável técnico, contratante ou proprietário do empreendimento deverá manter uma via da ART no local da obra ou serviço, em formato físico ou digital.
Art. 8° É vedado ao profissional com o registro cancelado, suspenso ou interrompido registrar ART.
Art. 9° Quanto à tipificação, a ART pode ser classificada em:
I – ART de obra ou serviço, relativa à execução de obras ou prestação de serviços inerentes às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea;
II – ART de obra ou serviço de rotina, denominada ART múltipla, que especifica vários contratos referentes à execução de obras ou à prestação de serviços em determinado período, como também mais de uma atividade por contrato global; e
III – ART de cargo ou função, relativa ao vínculo com pessoa jurídica para desempenho de cargo ou função técnica.
Art. 10. Quanto à forma de registro, a ART pode ser classificada em:
I – ART inicial, primeira anotação de responsabilidade técnica relativa à obra, serviço ou desempenho de cargo ou função técnica de acordo com contrato escrito ou verbal;
II – ART de substituição, anotação de responsabilidade técnica do mesmo profissional que, vinculada a uma ART inicial, substitui os dados anotados nos casos em que:
a) houver a necessidade de corrigir dados que impliquem a modificação da caracterização do objeto ou da atividade técnica contratada;
b) houver a necessidade de corrigir erro de preenchimento de ART;
c) houver a necessidade de registrar atividade referente à ordem de serviço, ou documento equivalente de registro da demanda, relacionada ao contrato global; ou
d) em caso de reinício das atividades, após paralisação de obra ou serviço cuja ART do período anterior tenha sido baixada.
Parágrafo único. Quando a participação técnica se enquadrar no inciso II deverá ser feita a vinculação de ARTs.
Art. 11. Quanto à participação técnica, a ART de obra ou serviço pode ser classificada da seguinte forma:
I – ART Individual que indica que a atividade, objeto do contrato, é desenvolvida por um único profissional;
II – ART de Coautoria que indica que uma atividade técnica caracterizada como intelectual, objeto de contrato único, é desenvolvida em conjunto por mais de um profissional de mesma competência;
III – ART de Corresponsabilidade que indica que uma atividade técnica caracterizada como executiva, objeto de contrato único, é desenvolvida em conjunto por mais de um profissional de mesma competência; e
IV – ART de Equipe que indica que diversas atividades, objetos de contrato único, são desenvolvidas em conjunto por mais de um profissional com competências diferenciadas. Parágrafo único. Quando a participação técnica se enquadrar nos incisos II, III e IV deverá ser feita a vinculação de ARTs.
Art. 12. Para efeito desta resolução, todas as ARTs referentes a determinado empreendimento, registradas pelos profissionais em função de execução de outras atividades técnicas citadas no contrato inicial, aditivo contratual, substituição de responsável técnico ou contratação ou subcontratação de outros serviços, devem ser vinculadas à ART inicialmente registrada, com o objetivo de identificar a rede de responsabilidades técnicas da obra ou serviço.
Seção II. Da Baixa da ART
Art. 13. O término da atividade técnica desenvolvida obriga à baixa da ART de execução de obra, prestação de serviço ou desempenho de cargo ou função, sendo considerada concluída a participação do profissional em determinada atividade técnica a partir da data da baixa da ART correspondente.
Parágrafo único. A baixa da ART não exime o profissional ou a pessoa jurídica contratada das responsabilidades administrativa, civil ou penal, conforme o caso.
Art. 14. Para efeito desta resolução, a ART deve ser baixada em função de algum dos seguintes motivos:
I – conclusão da obra, serviço ou desempenho de cargo ou função técnica, quando do término das atividades técnicas descritas na ART ou do vínculo contratual; ou
II – interrupção da obra ou serviço, quando da não conclusão das atividades técnicas descritas na ART, de acordo com os seguintes casos:
a) rescisão contratual;
b) substituição do responsável técnico; ou
c) paralisação da obra e serviço.
Art. 15. A baixa da ART deve ser requerida ao Crea pelo profissional por meio eletrônico e instruída com o motivo, as atividades concluídas e, nos casos de baixa em que seja caracterizada a não conclusão das atividades técnicas, a fase em que a obra ou serviço se encontrar.
Art. 16. A baixa de ART pode ser requerida ao Crea, pelo contratante ou pela pessoa jurídica contratada apresentando as informações necessárias, conforme Anexo III.
§ 1° No caso previsto no caput deste artigo, o Crea notificará o profissional para manifestar-se sobre o requerimento de baixa no prazo de 10 (dez) dias.
§ 2° O Crea analisará o requerimento de baixa após a manifestação do profissional ou esgotado o prazo previsto para sua manifestação.
Art. 17. O Crea manifestar-se-á sobre o requerimento de baixa de ART por não conclusão das atividades técnicas após efetuar análise do pedido e eventual verificação das informações apresentadas.
§ 1° O requerimento será deferido somente se for verificada sua compatibilidade com o disposto nesta resolução.
§ 2° Compete ao Crea, quando necessário, solicitar documentos, efetuar diligências ou adotar outras providências necessárias ao caso para averiguar as informações apresentadas.
§ 3° Em caso de dúvida, o processo será encaminhado à câmara especializada competente para apreciação.
Art. 18. Deverá ser objeto de baixa automática pelo Crea:
I – a ART que indicar profissional que tenha falecido ou que teve o seu registro cancelado ou suspenso após a anotação da responsabilidade técnica; e
II – a ART que indicar profissional que deixou de constar do quadro técnico da pessoa jurídica contratada.
Parágrafo único. A baixa da ART por falecimento do profissional será processada administrativamente pelo Crea mediante apresentação de cópia de documento hábil ou de informações acerca do óbito.
Art. 19. Após a baixa da ART, o motivo, as atividades técnicas concluídas e a data da solicitação serão automaticamente anotadas no Módulo Cadastro Nacional de ART do Sistema de Informações Confea /Crea – SIC.
§ 1° No caso de rescisão contratual ou falecimento do profissional, deverá ser anotada no Módulo Cadastro Nacional de ART do Sistema de Informações Confea/Crea – SIC a data do distrato ou do óbito.
§ 2° No caso em que seja apresentado documento comprobatório, também será anotada no Módulo Cadastro Nacional de ART do Sistema de Informações Confea /Crea – SIC a data da conclusão da obra ou serviço.
Seção III. Do Cancelamento da ART
Art. 20. O cancelamento da ART ocorrerá quando nenhuma das atividades técnicas da ART forem executadas ou quando a ART tiver sido registrada em duplicidade.
Parágrafo único. Considerar-se-á registro em duplicidade o caso de ARTs distintas, de um mesmo profissional, que tenham sido registradas mais de uma vez e cujos conteúdos sejam idênticos, com apresentação de boletos bancários pagos.
Art. 21. O cancelamento da ART deve ser requerido ao Crea pelo profissional, pela pessoa jurídica contratada ou pelo contratante, e ser instruído com o motivo da solicitação.
§ 1° O pedido de cancelamento, quando requerido pelo profissional, deverá conter declaração de que o contratante e a empresa contratada foram comunicados do cancelamento e estão cientes.
§ 2° O cancelamento, quando requerido pelo contratante ou pela pessoa jurídica contratada, por meio de formulário contendo as informações necessárias, conforme o Anexo III, neste caso, o Crea notificará o profissional para manifestar-se sobre o cancelamento no prazo de 10 (dez) dias.
§ 3° O Crea analisará o requerimento de cancelamento de ART após a manifestação do profissional ou esgotado o prazo previsto para sua manifestação.
Art. 22. Quando o Crea constatar que as atividades discriminadas na ART não foram executadas, deverá instaurar processo administrativo para cancelamento de ART, encaminhando-o à câmara especializada competente para análise e julgamento.
Art. 23. O Crea decidirá acerca do processo administrativo de cancelamento da ART.
§ 1° Compete ao Crea averiguar as informações apresentadas e adotar as providências necessárias ao caso.
§ 2° O Crea deverá comunicar ao profissional, à pessoa jurídica contratada e ao contratante o cancelamento da ART.
§ 3° Caso sejam verificadas divergências quanto ao cancelamento da ART, o processo deverá ser apreciado pela Câmara Especializada competente.
Seção IV. Da Nulidade da ART
Art. 24. A nulidade da ART ocorrerá quando:
I – for verificada lacuna no preenchimento, erro ou inexatidão insanável de qualquer dado da ART;
II – for verificada incompatibilidade entre as atividades desenvolvidas e as atribuições profissionais do responsável técnico à época do registro da ART;
III – for verificado que o profissional emprestou seu nome a pessoas físicas ou jurídicas sem sua real participação nas atividades técnicas descritas na ART, após decisão transitada em julgado;
IV – for caracterizada outra forma de exercício ilegal da profissão; ou
V – for caracterizada a apropriação de atividade técnica desenvolvida por outro profissional habilitado.
Art. 25. A câmara especializada relacionada à atividade desenvolvida decidirá acerca do processo administrativo de anulação da ART.
§ 1° No caso da constatação de lacuna no preenchimento, erro ou inexatidão dos dados da ART, preliminarmente o Crea notificará o profissional e a pessoa jurídica contratada para proceder às correções necessárias no prazo de 10 (dez) dias, contados da data do recebimento da notificação.
§ 2° No caso em que a atividade técnica descrita na ART caracterizar assunto de interesse comum a duas ou mais especializações profissionais, o processo será apreciado pelas câmaras especializadas competentes e, em caso de divergência, encaminhado ao Plenário do Crea para decisão.
§ 3° O Crea deverá comunicar ao profissional, à pessoa jurídica contratada e ao contratante os motivos que levaram à anulação da ART.
Art. 26. Após a anulação da ART, o motivo e a da data da decisão que a anulou serão automaticamente anotados no Módulo Cadastro Nacional de ART do Sistema de Informações Confea /Crea – SIC.
Seção V. Da ART de Obra ou Serviço
Art. 27. A ART relativa à execução de obra ou prestação de serviço deve ser registrada antes do início da respectiva atividade técnica, de acordo com as informações constantes do contrato firmado entre as partes.
§ 1° No caso de obras públicas, a ART pode ser registrada em até 10 (dez) dias após a liberação da ordem de serviço ou após a assinatura do contrato ou de documento equivalente, desde que não esteja caracterizado o início da atividade.
§ 2° Quando a execução da obra ou prestação de serviço for objeto de contrato global, situação em que dados como endereço, valor do contrato e quantitativos da atividade técnica contratada são identificados por meio de ordem de serviço específica, a ART de obra ou serviço deverá ser registrada da seguinte forma:
a) a ART inicial informará a estimativa dos quantitativos e do valor global do contrato; e, quando forem citados vários endereços da obra ou serviço, o endereço do contratante; e
b) a ART vinculada à ART inicial informará o endereço da obra ou serviço, os quantitativos e o valor relativo a cada ordem de serviço específica.
Art. 28. A coautoria ou a corresponsabilidade por atividade técnica, bem como o trabalho em equipe para execução de obra ou prestação de serviço obriga ao registro de ART, vinculada à ART primeiramente registrada.
Art. 29. A subcontratação de parte ou da totalidade da obra ou do serviço obriga ao registro de ART pelo profissional da pessoa jurídica subcontratada relativa à atividade que lhe foi subcontratada, vinculada à ART do contratante:
I – o profissional da pessoa jurídica inicialmente contratada deve registrar ART de obra ou serviço; e
II – o profissional da pessoa jurídica subcontratada deve registrar ART de corresponsabilidade relativa à atividade que lhe foi subcontratada, vinculada à ART principal.
Parágrafo único. No caso em que a ART tenha sido registrada indicando atividades que posteriormente foram subcontratadas, compete ao profissional substituí-la para adequação ao disposto no inciso I deste artigo.
Art. 30. A substituição, a qualquer tempo, de um ou mais responsáveis técnicos pela execução da obra ou prestação do serviço obriga ao registro de nova ART, vinculada à ART anteriormente registrada.
Art. 31. Compete ao profissional cadastrar a ART de obra ou serviço no sistema eletrônico e efetuar o recolhimento do valor relativo ao registro no Crea em cuja circunscrição for exercida a atividade, nos seguintes casos:
I – quando o profissional for contratado como autônomo diretamente por pessoa física ou jurídica; ou
II – quando o profissional for o proprietário do empreendimento ou empresário.
Art. 32. Compete ao profissional cadastrar a ART de obra ou serviço no sistema eletrônico e à pessoa jurídica contratada efetuar o recolhimento do valor relativo ao registro no Crea em cuja circunscrição for exercida a atividade, quando o responsável técnico desenvolver atividades técnicas em nome da pessoa jurídica com a qual mantenha vínculo. Seção VIDa ART de Obra ou Serviço de Rotina
Art. 33. Caso não deseje registrar diversas ARTs específicas, é facultado ao profissional que execute obras ou preste serviços de rotina anotar a responsabilidade técnica pelas atividades desenvolvidas por meio da ART múltipla.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo também se aplica ao serviço de rotina executado por profissional integrante do quadro técnico de pessoa jurídica.
Art. 34. Para efeito desta resolução, a atividade técnica relacionada à obra ou ao serviço de rotina pode ser caracterizada como aquela que é executada em grande quantidade ou de forma repetitiva e continuada para diferentes clientes, para diferentes contratos, ou para um mesmo contrato quando objeto de ordens de serviço ou documento equivalente de um contrato global.
Parágrafo único. Poderá ser objeto de ART múltipla contrato cuja prestação do serviço seja caracterizada como periódica.
Art. 35. As atividades técnicas relacionadas a obra ou serviço de rotina que poderão ser registradas via ART múltipla serão objeto de relação unificada, em consonância com esta resolução.
§ 1° A câmara especializada manifestar-se-á sempre que surgirem outras atividades que possam ser registradas por meio de ART múltipla.
§ 2° Aprovada pela câmara especializada, a proposta será levada ao Plenário para apreciação.
§ 3° Após aprovação pelo Plenário do Crea, a proposta será encaminhada ao Confea para apreciação e atualização da relação correspondente.
§ 4° As Coordenadorias de Câmaras Especializadas dos Creas também poderão propor a alteração das atividades relativas à ART múltipla.
Art. 36. A ART múltipla deve relacionar as atividades referentes às obras e aos serviços de rotina contratados ou desenvolvidos no mês calendário.
Art. 37. A ART múltipla deve ser registrada até o último dia útil do mês subsequente à execução da obra ou prestação do serviço de rotina, no Crea em cuja circunscrição for exercida a atividade.
Parágrafo único. É vedado o registro de atividade que tenha sido concluída em data anterior ou iniciada posteriormente ao período do mês de referência a que corresponde a ART múltipla.
Art. 38. Compete ao profissional cadastrar a ART múltipla no sistema eletrônico e efetuar o recolhimento do valor relativo ao registro no Crea em cuja circunscrição for exercida a atividade, nos seguintes casos:
I – quando o profissional for contratado como autônomo diretamente por pessoa física ou jurídica; ou
II – quando o profissional for o proprietário do empreendimento ou empresário.
Art. 39. Compete ao profissional cadastrar a ART múltipla no sistema eletrônico e à pessoa jurídica efetuar o recolhimento do valor relativo ao registro no Crea da circunscrição onde for exercida a atividade, quando o responsável técnico desenvolver atividades em nome da pessoa jurídica com a qual mantenha vínculo.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo também se aplica ao registro da ART múltipla de execução de obra ou prestação de serviço de rotina desenvolvido por profissional integrante do quadro técnico de pessoa jurídica de direito público.
Seção VI.I. Da ART de Obra ou Serviço que Abrange Circunscrições de Diversos Creas
Art. 40. A ART relativa à execução de obras ou à prestação de serviços que abranjam circunscrições de diversos Creas deve ser registrada antes do início da respectiva atividade técnica, de acordo com as informações constantes do contrato firmado entre as partes, da seguinte forma:
I – a ART referente à execução de obras ou à prestação de serviços que abranjam mais de uma unidade da federação pode ser registrada em qualquer dos Creas onde for realizada a atividade;
II – a ART referente à prestação de serviço cujo objeto encontra-se em outra unidade da federação pode ser registrada no Crea desta circunscrição ou no Crea onde for realizada a atividade profissional; ou
III – a ART referente à prestação de serviços executados remotamente a partir de um centro de operações deve ser registrada no Crea em cuja circunscrição se localizar o centro de operações.
Seção VIII. Da ART de Cargo ou Função
Art. 41. O vínculo para desempenho de cargo ou função técnica, tanto com pessoa jurídica de direito público quanto de direito privado, obriga à anotação de responsabilidade técnica no Crea em cuja circunscrição for exercida a atividade.
§ 1° A ART relativa ao desempenho de cargo ou função deve ser registrada após assinatura do contrato ou publicação do ato administrativo de nomeação ou designação, de acordo com as informações constantes do documento comprobatório de vínculo do profissional com a pessoa jurídica.
§ 2° Somente a alteração do cargo, da função ou da circunscrição onde for exercida a atividade obriga ao registro de nova ART.
Art. 42. O registro da ART de cargo ou função de profissional integrante do quadro técnico da pessoa jurídica não exime o registro de ART de execução de obra ou prestação de serviço – específica ou múltipla.
Art. 43. O registro da ART de cargo ou função somente será efetivado após a apresentação no Crea da comprovação do vínculo contratual ou estatutário.
Art. 44. Compete ao profissional ou a empresa cadastrar a ART de Cargo ou Função no sistema eletrônico, cabendo a esta efetuar o recolhimento do valor relativo ao registro no Crea da circunscrição onde for exercida a atividade.
CAPÍTULO IIDO ACERVO TÉCNICO-PROFISSIONAL E DO ACERVO OPERACIONAL
Art. 45. O acervo técnico-profissional é o conjunto das atividades desenvolvidas ao longo da vida do profissional compatíveis com suas atribuições e registradas no Crea por meio de anotações de responsabilidade técnica.
Parágrafo único. Constituirão o acervo técnico do profissional as atividades finalizadas cujas ARTs correspondentes atendam às seguintes condições:
I – tenham sido baixadas; ou
II – não tenham sido baixadas, mas tenha sido apresentado atestado que comprove a execução de parte das atividades nelas consignadas.
Art. 46. O acervo operacional de pessoas jurídicas é o conjunto das atividades desenvolvidas pela empresa, a partir do registro no Crea, por meio das anotações de responsabilidade técnica comprovadamente emitidas por profissional pertencente ao quadro técnico ou contratado para aquelas atividades.
Seção I. Da Emissão de Certidão de Acervo Técnico-Profissional – CAT
Art. 47. A Certidão de Acervo Técnico-Profissional – CAT é o instrumento que certifica, para os efeitos legais, que consta dos assentamentos do Crea a anotação da responsabilidade técnica pelas atividades consignadas no acervo técnico do profissional.
Art. 48. A CAT deve ser requerida ao Crea pelo profissional por meio de formulário próprio impresso, este podendo ainda ser eletrônico e conter assinatura eletrônica, neste caso por meio de senha pessoal e intransferível, conforme o Anexo III, com indicação do período ou especificação do número das ARTs que constarão da certidão.
Parágrafo único. No caso de o profissional especificar ART de obra ou serviço em andamento, o requerimento deve ser instruído com atestado que comprove a efetiva participação do profissional na execução da obra ou prestação do serviço, caracterizando, explicitamente, o período e as atividades ou as etapas finalizadas, atendidas as exigências dos arts. 59 e 60 desta resolução.
Art. 49. O Crea manifestar-se-á sobre a emissão da CAT após efetuar a análise do requerimento e a verificação das informações apresentadas.
§ 1° O requerimento será deferido somente se for verificada sua compatibilidade com o disposto nesta resolução.
§ 2° Compete ao Crea, quando necessário e mediante justificativa, solicitar outros documentos ou efetuar diligências para averiguar as informações apresentadas.
§ 3° A análise do requerimento para emissão de CAT aos responsáveis técnicos por obras ou serviços executados pelo sócio ostensivo da Sociedade em Conta de Participação deverá ser realizada pela Câmara Especializada relacionada à atividade desenvolvida, que observará a efetiva participação na execução da obra ou prestação do serviço.
Art. 50. A CAT, emitida em nome do profissional conforme o Anexo II, deve conter as seguintes informações:
I – identificação do responsável técnico;
II – dados das ARTs;
III – observações ou ressalvas, quando for o caso;
IV – local e data de expedição;
V – autenticação digital; e
VI – o objeto contratado, se disponível.
Parágrafo único. A CAT poderá ser emitida por meio eletrônico desde que atendidas as exigências de análise da documentação relativa ao caso específico.
Art. 51. A CAT é válida em todo o território nacional.
§ 1° A CAT perderá a validade no caso de modificação dos dados técnicos qualitativos ou quantitativos nela contidos em razão de substituição ou anulação da ART.
§ 2° A validade da CAT deve ser conferida no site do Crea ou do Confea.
Art. 52. A CAT deve conter número de controle para consulta acerca da autenticidade e da validade do documento.
Parágrafo único. Após a emissão da CAT, os dados para sua validação serão automaticamente transmitidos ao Módulo Cadastro Nacional de ART do Sistema de Informações do Sistema Confea/Crea-SIC.
Seção II. Da Emissão de Certidão de Acervo Operacional – CAO
Art. 53. A Certidão de Acervo Operacional – CAO é o instrumento que certifica, para os efeitos legais, que consta dos assentamentos do(s) Creas, o registro da(s) anotação(ções) de responsabilidade técnica (ART) registrada(s).
Art. 54. A CAO deve ser requerida ao Crea pela pessoa jurídica por meio de formulário próprio, conforme o Anexo VI.
Art. 55. A CAO, emitida em nome da empresa conforme o Anexo V, deve conter as seguintes informações:
I – Identificação da pessoa jurídica;
II – Identificação do(s) responsável(veis) técnico(s) da pessoa jurídica;
III – relação das ARTs, contendo para cada uma delas:
a) Identificação dos responsáveis técnicos;
b) Dados das atividades técnicas realizadas;
c) Observações ou ressalvas, quando for o caso.
IV – local e data de expedição; e
V – autenticação digital.
Parágrafo único. A CAO poderá ser emitida por meio eletrônico.
Art. 56. A CAO é válida em todo o território nacional.
§ 1° A CAO perderá a validade no caso de modificação dos dados técnicos qualitativos ou quantitativos nela contidos em razão de substituição ou anulação da ART.
§ 2° A validade da CAO deve ser conferida no site do Crea ou do Confea.
Art. 57. A CAO deve conter número de controle para consulta acerca da autenticidade e da validade do documento.
Parágrafo único. Após a emissão da CAO, os dados para sua validação serão automaticamente transmitidos ao Módulo Cadastro Nacional de ART do Sistema de Informações do Sistema Confea/Crea-SIC.
Seção III. Do Registro de Atestado
Art. 58. É facultado ao profissional requerer o registro de atestado fornecido por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado contratante com o objetivo de instruir o processo de emissão de CAT e de fazer prova de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos.
Parágrafo único. O atestado é a declaração fornecida pelo contratante da obra ou serviço, pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, que atesta a execução de obra ou a prestação de serviço e identifica seus elementos quantitativos e qualitativos, o local e o período de execução, os responsáveis técnicos envolvidos, as atividades técnicas executadas e a empresa contratada.
Art. 59. As informações acerca da execução da obra ou prestação de serviço, bem como os dados técnicos qualitativos e quantitativos do atestado devem ser declarados por profissional que possua competência técnica e habilitação nas profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea.
§ 1° No caso em que o contratante não possua em seu quadro técnico um profissional habilitado, o atestado deverá ser acompanhado de declaração do profissional apresentado por ele e pertencente às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea, corroborando a veracidade dos dados técnicos qualitativos e quantitativos do atestado.
§ 2° Em caso de constatação de dados técnicos do atestado divergentes do praticado, o profissional estará sujeito às penalidades estabelecidas na legislação administrativa, civil e penal brasileira.
Art. 60. O registro de atestado deve ser requerido ao Crea pelo profissional por meio de formulário, conforme o Anexo III, e instruído com original e cópia, ou com cópia autenticada, do documento fornecido pelo contratante.
§ 1° Para efeito desta resolução, somente será objeto de registro pelo Crea o atestado emitido sem rasuras ou adulteração, e que apresentar os dados mínimos indicados no Anexo IV.
§ 2° O requerimento deverá conter declaração do profissional corroborando a veracidade das informações relativas à descrição das atividades constantes das ARTs especificadas e à existência de subcontratos ou subempreitadas, bem a responsabilidade civil e criminal pela declaração.
§ 3° Será´ mantida no Crea uma cópia do atestado apresentado.
Art. 61. O atestado que referenciar serviços que foram parcialmente concluídos deve explicitar o período e as etapas executadas.
Parágrafo único. O atestado parcial que se referir a ordens de serviços específicas, em caso de contrato global, deve conter informações tanto do contrato global quanto das ordens de serviço específicas ao objeto do requerimento.
Art. 62. O atestado que referenciar serviços subcontratados ou subempreitados deve estar acompanhado de documentos hábeis que comprovem a sua efetiva contratação, além da declaração do responsável técnico principal ou dos representantes das partes contratantes da subcontratação ou da subempreitada, da efetiva participação do profissional e/ou da empresa subcontratada na obra ou serviço.
Parágrafo único. Podem ser considerados documentos hábeis: contrato, trabalhos técnicos, correspondências, diário de obras, notas fiscais, ordens de serviço, termo de recebimento de obra, ou outro documento que o Crea julgue hábil.
Art. 63. No caso de obra ou serviços próprios, o atestado deve estar acompanhado de documento público que comprove a conclusão da obra ou serviço expedido pela prefeitura, por agência reguladora ou por órgão ambiental, dentre outros.
Art. 64. O Crea manifestar-se-á sobre o registro do atestado após efetuar a análise do requerimento e a verificação dos dados do atestado em face daqueles constantes dos assentamentos do Crea relativos às ARTs registradas.
§ 1° O requerimento será deferido somente se for verificada sua compatibilidade com o disposto nesta resolução.
§ 2° Compete ao Crea, quando necessário e mediante justificativa fundamentada, solicitar outros documentos ou efetuar diligências para averiguar as informações apresentadas.
§ 3° Em caso de dúvida fundamentada, o processo será encaminhado à câmara especializada para apreciação.
§ 4° Em caso de dúvida quando a atividade técnica descrita na ART caracterizar assunto de interesse comum a duas ou mais especializações profissionais, o processo será apreciado pelas câmaras especializadas competentes e, em caso de divergência, encaminhado ao Plenário do Crea para decisão.
Art. 65. O registro de atestado será efetivado por meio de sua vinculação à CAT, que especificará somente as ARTs a ele correspondentes.
§ 1° A veracidade e a exatidão das informações constantes do atestado são de responsabilidade do seu emitente.
§ 2° A CAT à qual o atestado está vinculado é o documento que comprova o registro do atestado no Crea.
§ 3° A CAT apresentará informações ou ressalvas pertinentes em função da verificação do registro do profissional e da pessoa jurídica à época da execução da obra ou da prestação do serviço, bem como dos dados do atestado em face daqueles constantes dos assentamentos do Crea relativos às ARTs registradas.
CAPÍTULO IIIDAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 66. É facultado ao profissional e a empresa requerer por meio de formulário, conforme os Anexos III e VI, certidão que relaciona as ARTs registradas no Crea em função do período ou da situação em que se encontram.
Art. 67. Compete ao Crea, sempre que necessário, averiguar as informações apresentadas e adotar as providências necessárias ao caso.
Art. 68. Os critérios e os procedimentos para regularização de obra ou serviço concluído sem a anotação de responsabilidade técnica são objeto de resolução específica.
Art. 69. Os valores de registro e de serviços disciplinados nesta resolução são objeto de legislação específica.
Art. 70. O Confea consolidará em tabelas auxiliares os parâmetros que, unificados nacionalmente, serão disponibilizados pelo sistema eletrônico de registro de ART de todos os Creas, quais sejam:
I – Nível de atuação;
II – Atividade Profissional; e
III – Obra/serviço e, se for o caso, respectivo complemento, consolidadas pelo Confea anualmente.
Art. 71. Após a implantação da infraestrutura tecnológica para o Sistema de Informações Confea /Crea – SIC, o Crea que deixar de atualizar as informações neste banco de dados será considerado inadimplente até a regularização da pendência.
CAPÍTULO IV. DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
,Art. 72. O Crea terá até 120 dias a partir da entrada em vigor desta resolução para promover a adaptação de suas rotinas administrativas aos novos procedimentos previstos para a anotação de responsabilidade técnica e a composição do acervo técnico, de acordo com as diretrizes fixadas pelo Confea.
Parágrafo único. Para atendimento ao disposto no caput deste artigo, o Crea deverá adotar as seguintes providências:
I – instituir plano de comunicação para divulgar aos profissionais e às pessoas jurídicas os procedimentos que serão alterados ou implantados a partir da vigência desta resolução;
II – reformular os atos administrativos que contrariem as novas disposições; e
III – aprovar outros atos administrativos que se façam necessários para o cumprimento desta resolução.
Art. 73. O Crea terá até 120 dias a partir da entrada em vigor desta resolução para implantar a infraestrutura tecnológica necessária e adaptar seu sistema corporativo aos novos procedimentos eletrônicos previstos para a anotação de responsabilidade técnica e a composição do acervo técnico, de acordo com as diretrizes fixadas pelo Confea, quais sejam:
I – registro, baixa, cancelamento e anulação de ART;
II – emissão de certidão de acervo técnico-profissional e acervo operacional;
III – registro de atestado.
IV – consulta às ARTs registradas e às CATs e CAOs emitidas; e
V – anotação no Módulo Cadastro Nacional de ART do Sistema de Informações Confea /Crea – SIC das informações referenciadas nesta resolução.
§ 1° Até que a implantação da infraestrutura tecnológica e a adaptação do sistema corporativo do Crea se efetivem, os novos procedimentos previstos para o registro e a baixa da ART poderão ser disponibilizados ao profissional por meio de formulário impresso nos moldes dos anexos desta resolução.
§ 2° Até que a implantação da infraestrutura tecnológica e a adaptação do sistema corporativo do Crea se efetivem, a CAT e CAO poderão ser emitidas manualmente e assinada pelo presidente ou por empregado do Crea, desde que conste da certidão referência expressa a esta delegação.
Art. 74. O registro de ART manualmente preenchida somente será efetivado de forma excepcional com a apresentação ao Crea da justificativa fundamentada, via assinada e do comprovante do pagamento do valor correspondente.
Art. 75. Os procedimentos previstos para a anotação de responsabilidade técnica serão obrigatórios somente para as ARTs registradas de acordo com os formulários constantes do Anexo I.
Parágrafo único. Os procedimentos para análise de acervo técnico serão obrigatórios para todas as ARTs, independentemente da data de registro.
Art. 76. Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação.
Art. 77. Revoga-se a Resolução n° 1.025, de 30 de outubro de 2009, e também todas as disposições da Decisão Normativa n° 85, de 31 de janeiro de 2011, que forem contrárias ao texto da presente resolução.
O Registro de Preços é aquele tipo de procedimento auxiliar de licitação que incomoda muita gente: não garante a contratação e, muitas vezes, os quantitativos registrados não representam nem minimamente a realidade das necessidades da Administração Pública para determinado material ou serviço.
Imagine que uma prefeitura publique uma licitação na modalidade pregão eletrônico para aquisição de 1.500 canetas azuis. Evidentemente, os interessados consultarão seus fornecedores e estes apresentarão valores compatíveis com a quantidade estimada de 1.500 canetas. Porém, ao final de um ano, o que se teve na realidade foi a aquisição de 50 canetas apenas. Ora, 50 canetas possuem um preço unitário bem superior ao de 1500 canetas, também considerando o valor de cada uma delas. Sentiram o prejuízo? Quem vende mil e quinhentas vende bem mais barato do que aquele que vende cinquenta, certo?
Agora considerem o prazo de duração de um ano do registro de preços. Pois bem, 1500 canetas foram licitadas. Passam-se 11 meses sem que a prefeitura solicitasse canetas, mas, subitamente, no último mês, solicita o fornecimento de 1.000 canetas para serem entregues no prazo de cinco dias, sob pena de aplicação de penalidade.
Nessa situação, a coisa aperta por dois motivos: 1) provavelmente o fornecedor não terá 1.000 canetas para entrega em cinco dias; talvez tivesse 125, pois registrou seu preço e se preparou para uma entrega mensal que não aconteceu; mas, certamente, 1000 em uma única solicitação ele não vai ter. 2) a caneta não custa mais aquele valor inicialmente registrado. Na verdade, é possível que essa caneta tenha até mesmo dobrado o seu preço e, infelizmente, o fornecedor precisa honrar o compromisso assumido, sob pena de penalidade.
E lá vai dinheiro indo embora
O que pouca gente comenta é que casos como esse acima configuram desvio de finalidade dos órgãos públicos licitantes. Explicaremos um pouco melhor.
Afinal, para que serve e como deve (ou deveria) ser usado o Registro de Preços (RP)?
O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
A lei que rege as licitações públicas trata superficialmente do RP, deixando a tarefa de definir critérios e detalhes normativos entregues a decretos, que podem ser federais, estaduais e municipais. Logo, a realidade é que temos diversos RP’s em vigor no país; e estes possuem como espinha dorsal, ou marco normativo, o art. 15 da lei 8.666/93:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(…)
II – ser processadas através de sistema de registro de preços;
III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I – seleção feita mediante concorrência;
II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III – validade do registro não superior a um ano.
§ 4oA existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5o O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I – a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
II – a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
Então é possível dizer que o Sistema de Registro de Preços é um procedimento auxiliar de licitação que tem por objetivo a fixação de um preço junto ao fornecedor a fim de garantir compras futuras e incertas da Administração Pública, desenvolvida mediante licitação nas modalidades concorrência ou pregão, com validade não superior a um ano com estimativa de quantitativo desenvolvida a partir de um consumo provável (média histórica) do órgão licitante.
Veja que a lei repele a prática comum na Administração Pública de considerar estimativos irreais, exageradas e desvinculadas da necessária ação planejadora que antecede toda e qualquer contratação pública.
Por que a Administração Pública faz isso? Por dois motivos: 1) o RP não precisa de dotação orçamentária; 2) porque aumentando irrealisticamente os quantitativos consegue, a uma só vez, reduzir os preços e garantir um excedente imaginário para “cobrir buracos” gerados pela falta de planejamento.
Ou seja: o Sistema de Registro de Preços é comumente usado de modo a contrariar diretamente aquilo que a lei apontou como sua finalidade. E é exatamente daí que vem a questão do DESVIO DE FINALIDADE.
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG) tem uma excelente decisão a respeito de casos como esses. Vamos examinar rapidamente:
“No entanto, a estimativa de quantidades muito superiores às reais necessidades da Administração, além de potencialmente criar nas licitantes uma falsa expectativa de contratação, pode, eventualmente, frustrar a competitividade do certame e a seleção da proposta mais vantajosa, inibindo a participação de fornecedores capazes de oferecer parcelas menores do bem ou do serviço a serem adquiridos.” (Denuncia 1040578/2022)
Veja que o tribunal reprova a elaboração de quantitativos superiores às reais necessidades da Administração, mas aponta um elemento diferente dos que já mencionamos: a expectativa de contratação aliada à redução da competitividade na medida que inviabiliza a participação de fornecedores de menor porte.
Essa forma de ver também é relevante. Aqui nós avaliamos o que percebemos cotidianamente em nosso trabalho. ou seja, clientes sufocados por registros de preços que se apresentaram minguados, desidratados após o transcurso de meses sem que ordens de compra fossem emitidas pelos órgãos públicos gestores, ou empresas pedindo socorro após recebendo pedidos da integralidade da ata de registro no último mês de sua vigência.
Voltemos à decisão do TCE-MG:
“Por tudo isso, revela-se de extrema importância, na fase de planejamento da contratação, a adequada formalização do termo de referência, documento por meio do qual a Administração deverá indicar de forma precisa, suficiente e clara o objeto a ser contratado, contendo os elementos essenciais capazes de propiciar a avaliação do custo da contratação e a formulação das propostas pelas licitantes.”
Ou seja, PLANEJAMENTO para obtenção de estimativas REAIS.
A falta desse obrigatório planejamento é IMPROVISO, o que se revela um ilícito administrativo. Vejamos o que diz o TCE-MG:
“A finalidade é elemento vinculado do ato administrativo e visa resguardar o interesse público. No caso da licitação, a finalidade imediata é a seleção de fornecedor para contratação pelo licitante,
(…) Esse não é o caso da contratação em exame, sendo essencial observar que a mencionada impossibilidade ou dificuldade de mensuração é a que decorre da natureza do serviço ou da própria necessidade a ser suprida, e não da incapacidade da Administração de promover o adequado planejamento.”
E COMO FICA A SITUAÇÃO COM A NOVA LEI DE LICITAÇÕES?
Em abril/2023 entrará em vigor a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos que altera substancialmente a sistemática atual na medida em que apresenta maior preocupação com a fase de planejamento que antecede à publicação do edital de licitação.
Esse planejamento anterior estará disponível às empresas licitantes, podendo, inclusive, ser alvo de questionamentos e impugnações que podem servir como instrumentos de verificação de realidades contratuais em vários níveis, inclusive quanto a quantitativos ligados a registro de preços.
O tratamento da nova lei se distancia da atual já apontando a natureza obrigacional do registro de preços, conferindo, assim, maior segurança à empresa detentora do preço registrado:
Art. 6º XLVI – ata de registro de preços: documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas;
Agora veja isso:
Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
I – condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
II – processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente;
III – determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;
A mudança é visível e o planejamento a que a Administração Pública ficará, agora, expressamente obrigada (já era anteriormente, mas se esquivava de forma malandra) trará evidentes benefícios ao setor privado que fornece para o governo.
Para reforçar, a nova lei continua:
Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:
I – as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida;
II – a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida;
(…)
IV – a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;
(…)
VI – as condições para alteração de preços registrados;
udo isso parece muito promissor e temos esperança de que seja aplicado com máxima efetividade a fim de, viabilizando o bom funcionamento do setor público com o máximo de economia e eficiência, garanta igualmente direitos e expectativas dos licitantes que se empenharam em oferecer boas propostas comerciais à Administração.
Porém, ainda que a esperança exista, acreditamos que a evolução será lenta. É possível que seja primeiro percebida e no âmbito da União (já é uma realidade) Estados e grandes Municípios, contudo demorará ainda a alcançar as cidades pequenas e médias, onde continuaremos assistindo ao mau uso do SRP, transformando-o em instrumento a desencorajar pequenos empresários a participarem de licitações públicas.
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Todo mundo já ouviu falar em superfaturamento e sobrepreço, sempre num contexto onde as licitações públicas estão envolvidas.
O noticiário sempre nos mostra um escândalo onde em um município qualquer foram adquiridos materiais com preço superior ao praticado no mercado, ou que determinada obra custou muitas vezes mais o preço original orçado, e por aí vai.
Mas vamos tentar estabelecer uma diferenciação.
Sobrepreço tem a ver com o orçamento, a cotação realizada pelo órgão licitante. Desta forma, o valor se apresenta superior ao praticado no mercado já desde o início da licitação, ou seja, a própria Administração Pública estimou determinado produto ou serviço com preço superior ao praticado no mercado.
O superfaturamento, por sua vez, se insere no contrato. Aqui a licitação já passou, o contrato foi assinado e, agora, o valor elevado é oriundo da execução contratual. Assume a forma de um gasto não previsto, a entrega parcial do objeto contratado, etc.
Assim, temos:
SOBREPREÇO ——————————– LICITAÇÃO
SUPERFATURAMENTO ——————– CONTRATO
O sobrepreço pode ser controlado até mesmo pelos licitantes interessados em competir. Através de impugnações e recursos, uma empresa pode demonstrar ao órgão público que aquela licitação levou em consideração valores que não expressam a realidade dos preços de mercado.
O superfaturamento já exige muito mais cuidado, pois, como dissemos, está ligado à execução contratual e depende de fiscalização competente, controle prévio e observação dos projetos iniciais que antecedem às contratações.
Normalmente é no superfaturamento (contrato) que residem os maiores problemas das contratações públicas, assim como as mais escandalosas notícias que recebemos dos jornais.
Da próxima vez que você ouvir a expressão “licitação superfaturada”, já sabe: provavelmente se trata de falhas na execução do contrato.
Todas as vezes que alguém nos diz que não tem certeza de que vender ou contratar com o setor público através de licitações é um bom negócio, costumamos apresentar uma série de perguntas que, quando devidamente respondidas, já deixam claro que, sim, vender produtos ou serviços para o governo é uma excelente ideia.
Geralmente, o empresário insegura quanto à participação em licitações públicas não resiste quando se vê diante das seguintes questões:
Você tem algum cliente que compre sempre e em grande quantidade em seu negócio? Ou um cliente que contrate seu serviço em grande quantidade e regularmente?
Em suas vendas e contratos no setor privado sua empresa lida com clientes que fazem escolhas exclusivamente objetivas daquilo que vão comprar ou contratar?
Seus clientes privados possuem uma reserva financeira garantida para pagamento do que compraram ou contrataram de sua empresa?
Pois bem, essas são algumas das perguntas que já revelam vantagens na realização de negócios com o setor público. Mas, geralmente, o que desperta atenção dos empresários e empresárias é quando revelamos os números.
A União Federal, somente no primeiro semestre de 2022, gastou a quantia de R$ 16,97 Bilhões em contratos e compras para o Governo.
O valor impressiona em qualquer das modalidades de licitação disponíveis. Veja o quadro:
É importante notar que, no pregão – a modalidade mais utilizada de licitação, reservada para bens e serviços comuns, foram gastos R$ 7,9 Bilhões, considerando neste total o Registro de Preços. É de longe a modalidade mais utilizada para compras no setor privado, e abrange uma vastíssima gama de produtos e serviços.
Esses números se referem apenas ao Governo Federal. As compras dos Estados e Municípios são igualmente impressionantes.
Vamos tomar como exemplo o Estado de Minas Gerais.
No primeiro semestre de 2022, Minas comprou R$ 3,26 bilhões, entre materiais e serviços divididos da seguinte maneira:
Mais uma vez o destaque é o pregão, responsável por R$ 1,29 Bilhões do montante de compras e contratos.
Vale a pena trazer uma pequena amostra, para mostrar as quantidades, valores e diversidade de materiais comprado pelo governo estadual:
Não é preciso maiores informações para convencer o leitor de que o setor público é o maior cliente do país, e ficar fora desse mercado gigantesco é uma decisão que não se justifica.
Contudo, é comum que empresas justifiquem sua ausência do mercado público em razão de inadimplência do governo, excesso de burocracia, baixo preço e insegurança jurídica.
Nada disso é verdade. Pelo menos não totalmente.
O setor público não é mais aquele conhecido caloteiro que já foi, principalmente até os anos 1990. A legislação evoluiu para responsabilizar gestores e administrações que se mantêm inadimplentes em seus compromissos com empresas privadas, penalizando ordenadores de despesa e bloqueando repasses indispensáveis para o funcionamento do órgão comprador/contratante.
A burocracia se resume, na maioria das vezes, a reclamações pontuais quanto à necessidade de manter certidões atualizadas por parte das empresas, o que normalmente implica em quitação regular de obrigações com as fazendas federal, estadual e municipal. Outras exigências visam oferecer garantias de execução do contrato ao órgão contratante e viabilizam a escolha objetiva do fornecedor, evitando critérios pessoais de contratação.
Baixo preço, por sua vez, se assenta numa lógica diferente do que muitas empresas se acostumaram. O Governo compra muito e compra sempre; é claro que ganhará descontos por isso. O objetivo da empresa deve ser ganhar em quantidade. Escala é a chave.
A insegurança jurídica nasce no baixo preço. Cada vez mais vem se tornando difícil as chamadas “revisões contratuais”. Era comum que uma empresa vencesse uma licitação com baixíssimo preço e, passados poucos meses, buscasse uma recomposição junto ao órgão responsável pela licitação.
Esse procedimento vem sendo rechaçado pelos atuais gestores. Atualmente, a pesquisa de preços, principalmente nos órgãos federais, é precedida de uma pesquisa de mercado bastante ampla, que leva em consideração a evolução de valores no curso de contrato e impede a contratação por preços muito baixos, bem como restringe reequilíbrio de valores a casos onde a justificativa é rigorosa.
Portanto, no que diz respeito à alegada insegurança jurídica, a responsabilidade tem sido muito mais dos particulares do que do setor público em si.
Sinceramente, ainda não encontramos um argumento realmente sólido que justifique a não participação de uma empresa nas licitações públicas. Havendo preparo e adaptação, vender e contratar com o setor público é uma estratégia que viabiliza o crescimento dos negócios.
Nossa experiência nos informa que licitações públicas podem fazer parte de uma estratégia transformadora da atividade empresarial, garantido aumento de receita, crescimento e posicionamento no mercado para entes do setor privado.
O General Sun Tzu, que viveu entre 544 e 496 a.c, foi um grande filósofo da estratégia militar chinesa. Dizem que ele desenvolveu uma metodologia de análise das condições de batalha capaz de colocar seus inimigos de joelhos, quando sobreviviam, claro.
Entre os métodos de Sun Tzu, um dos mais conhecidos (e copiados até hoje por militares modernos), centrava-se no conhecimento do terreno de combate. A partir das informações dadas pelo campo de batalha, Tzu definia onde postar sua cavalaria, empregar as espadas de seus guerreiros, posicionar melhor seus samurais e, mais importante, o momento exato de ativar isso tudo, cada um por vez, para alcançar seu objetivo.
“Sim”, você perguntaria, “mas o que tudo isso tem a ver com pregões eletrônicos?”
Bem, se você está se perguntando onde esconder suas espadas ou descansar o cavalo para iniciar a sessão, nada!
Mas pense no terreno.
Agora a coisa começa a fazer sentido. Vamos lá!
O pregão eletrônico é uma modalidade de licitação que se desenvolve, basicamente, num modo de leilão invertido: os preços vão reduzindo à medida que os interessados vão alternando lances até alcançarem o menor valor possível e, com isso, oferecerem ao órgão público comprador o menor preço e, assim, a contratação mais vantajosa para os surrados cofres da administração.
Esse pregão é realizado em uma plataforma virtual. A ideia é fazer com que o maior número possível de interessados participe da competição. Então pode acontecer de, por exemplo, empresas de Porto Alegre – RS participarem de pregão eletrônico para venda de produtos em Quixadá – CE. E a ideia é esta mesmo: ampliar o número de competidores para provocar maior combate pela contratação e, consequentemente, menores preços.
CONHECENDO O TERRENO. MODOS DE DISPUTA. ABERTO E ABERTO E FECHADO.
O pregão eletrônico exige que os lances oferecidos pelas empresas licitantes sejam enviados através de um sistema virtual que garante a segurança das informações.
Não vamos entrar em todos os detalhes desse sistema aqui, mas é importante mencionar que as plataformas de realização de pregões eletrônicos não permitem que os competidores conheçam documentos uns dos outros, ou mesmo que se conheçam uns aos outros. Estas informações somente estarão acessíveis ao final do pregão, para que seja viabilizada a oportunidade de recursos, etc.
Continuando, a competição, no pregão eletrônico, se desenvolve em dois terrenos distintos: o modo aberto e o modo fechado. Vamos conhecer um pouco de cada um.
PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO
Esse é o método de leilão invertido comum. Os licitantes se alternam reduzindo preços até o limite do possível, considerando que este possível se refere a particularidades de cada fornecedor individualmente.
No modo de disputa aberto, o edital prevê intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances.
Um pouquinho de legislação: a lei 10.024/2019 diz que a etapa de envio de lances na sessão pública durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública. Esta prorrogação automática da etapa de envio de lances será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados neste período de prorrogação.
Resumindo: o último lance demora dois minutos para “vingar”. Se em dois minutos ninguém cobrir o valor que você ofereceu, pode guardar a espada, sacudir a poeira e correr pro abraço; você apresentou a melhor proposta comercial e agora deve começar a se preocupar com a fase de habilitação (que já abordamos diversas vezes em outros posts).
Claro que ainda pode acontecer alguma coisa que lhe tire a vitória das mãos, porém nossa intenção aqui é desenhar o terreno, a estratégia continua sendo sua.
Já dá pra ver que o negócio aqui é redução de preços pura e simples. Luta por milímetros de terreno, ocupação de espaços ocupados pelo “inimigo” através de cansaço, redução obstinada do valor de acordo com o mínimo estipulado pelo edital de licitação, centavo a centavo, uma verdadeira batalha de paciência.
Existem também aqueles licitantes que optam por dar uma ceifada brutal logo de início pra ver se já corta um monte de cabeças, digo, concorrentes de uma só vez. É o caso de os lances começarem em 1.000 e a empresa, de cara, oferecer 500. Isso faz muito samurai de primeira batalha embainhar a espada e voltar pra casa.
Outros preferem ir reduzindo pouco a pouco, testando a paciência dos adversários até que, bang!, dão o golpe decisivo, numa redução abrupta e inesperada que pega os demais de calça, ou melhor, armadura na mão. Tipo, 1000, 990, 980, 970….420, 410. Isso acaba com a moral da tropa, realmente.
PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO E FECHADO
O pregão eletrônico no modo aberto e fechado é motivo de irritação de muita gente. É que nesse caso existe, sim, uma sensação de descontrole que requer muito, mas muito cuidado de todos os participantes.
Essa modalidade se inicia como a anterior, um combate desenvolvido a partir das estratégias de cada licitante; um uso calculado de suas melhores armas; avaliação do momento certo e da intensidade adequada de cada golpe; quando, de repente, o céu escurece, a terra treme, os ventos se agitam e pronto! temos o famigerado momento do lance fechado.
Nessa hora não tem mais conversa, é tiro, porrada e bomba, cada um por si, luta de foice dentro do elevador. Sanguinolência pura.
O pregão eletrônico aberto e fechado é assim: os licitantes enviam os lances para o sistema normalmente e a disputa começa. A coisa toda se desenvolve como no modelo aberto, com os competidores baixando preços segundo suas condições e possibilidades. Isso dura quinze minutos e é a parte administrável da batalha.
Depois desses quinze minutos, o sistema informa que haverá o fechamento dos lances. É como uma trombeta ecoando para anunciar o apocalipse licitatório. Daí a dez minutos o céu vai arder.
Então vem o lance fechado. O licitante com menor lance na fase aberta, e todos aqueles com valores até 10% maiores que aquele (normalmente o sistema já indica quem são) podem apresentar um único e último lance.
Pausa para o suspense.
Você se programou durante dias para guerrear pelo contrato (venda), planejou minuciosamente cada redução de preços pensando em sua margem de lucro, negociou com fornecedores, olhou para o estoque, calculou frete, depreciação, impostos, valor agregado, tudo que um excelente espadachim dos negócios deveria fazer. Tudo isso escapou de suas mãos em dez minutos. Você vê a vida lhe passar diante dos olhos, campos verdejantes, sente a brisa da infância quando corria sem compromisso pelas ruas, revisita os sonhos da juventude… Acorda! Tá na hora de vencer mais uma guerra, amigo.
Chegou o momento do lance final. Ele definirá que será o feliz vencedor da contenda, ele mostrará a todos aquele guerreiro melhor preparado, possuidor da espada mais afiada, do martelo mais pesado, da artilharia mais incendiária.
Enfim…
Mostrará quem consegue reduzir ao máximo o preço. Isso de uma única vez, sem enrolação, sem disputa estratégica, sem choro nem vela.
Já participamos de pregões em que nenhuma empresa ofereceu lance na fase aberta. Ficaram todos esperando o sistema anunciar o fechamento para dar o golpe final e experimentar a sorte. Isto acontece muitas vezes.
Porém, existem licitantes que já reduzem o preço na fase aberta para “sentirem o terreno” e testarem a “dureza” das armaduras adversárias para, no momento em que o sistema anuncia o lance fechado, reduzirem menos do que poderiam. Pode dar certo.
Essa última estratégia costuma colher melhores resultados na medida em que tem maiores condições de eliminar os kamikases e aventureiros aos poucos, dentro dos primeiros 10 minutos de competição.
Mas não há garantias.
A verdade é que sempre orientamos nosso parceiros a respeitarem seus próprios limites e evitarem Maldição do Vencedor.
O Pregão Eletrônico é uma modalidade de disputa que pode ferir susceptibilidades. É comum que licitantes mais entusiasmados avancem sem proteção na retaguarda para a frente de combate, comprometendo suas possibilidades de garantir um contrato sustentável.
É, por fim, um combate. E, como em todo combate, é melhor não perder a cabeça.
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Todo mundo tem email. Além disso, todo mundo tem celular, computador e acesso a internet (claro que me refiro ao ambiente empresarial e setor público). Então não faz sentido que o edital daquela licitação que lhe deixou interessado apenas possa ser impugnado fisicamente, através de protocolo junto ao balcão da repartição pública que coordena a licitação.
É como voltar aos anos 80, só que sem a parte legal das músicas e do maravilhoso cinema trash que nos brindava com o horror gráfico dos filmes de zumbi daquele tempo.
Por falar em zumbis, as coisas meio que se relacionam. O ato de protocolar diretamente no balcão do órgão público sua impugnação é tão desnecessariamente automático que um morto-vivo poderia dar conta do recado sem maiores problemas. Talvez até mordesse a mão do funcionário do protocolo, como é de se esperar de qualquer zumbi.
O fato é que a sociedade evoluiu, ao menos tecnologicamente, embora ainda dê pra encontrar coisas estranhas por aí. Junto com a sociedade, a Administração Pública também deu seus saltos evolutivos e se inseriu no contexto da tecnologia, da internet e até das redes sociais, quem diria. Em breve teremos o Tik-Tok do TCU, com os ministros proferindo votos ao som de Anitta, enquanto executam uma dança ensaiada na sala do cafezinho. Ou será que isso já é real?
Mas voltemos ao ponto. O direito de participar da confecção do edital a fim de colaborar com a realização do interesse público não é dado apenas a todos os licitantes interessados. Ele é garantido a qualquer cidadão!
Essa participação colaborativa acontece através da impugnação. É ela que aponta equívocos cometidos pela Administração a fim de que sejam corrigidos e, com isso, melhor atendam à finalidade de todo processo licitatório: a contratação mais vantajosa.
Para alcançar essa contratação vantajosa, a administração tem a ajuda da lei. Esta, por sua vez, oferece instrumentos aos interessados e cidadãos para que possam exercer seu direito, seja para corrigir o edital, seja para modificar uma decisão tomada pela comissão de licitação. A impugnação ao edital é um desses instrumentos, e deve ser utilizado antes da licitação com o objetivo de reformar o edital, muitas vezes ocasionando sua republicação.
A lei dá as ferramentas e os meios de utilizá-las! Assim, se o direito é amplo, é porque não pode ser restrito, não é mesmo? Eu sei que essa é uma conclusão que qualquer zumbi teria, mas, às vezes, o óbvio precisa ser dito.
Se não pode ser restrito, é de se esperar que as oportunidades de impugnação estejam alinhadas com a vida contemporânea e todos os seus apetrechos de comunicação, tais como email, assinatura digital, fax (fax???), mensagem, zap, Direct Message etc. Não faz sentido restringir a impugnação a uma forma antiquada, dificultosa e, também, dispendiosa, sobretudo quando sabemos que a modalidade mais utilizada de licitação nos dias de hoje é o pregão eletrônico.
Dificuldade de acesso e o custo para deslocamento geram o que? A menor participação ! Esta, por sua vez, provoca a menor competição que, por fim, causa uma contratação menos vantajosa para o setor público. Em última análise, gera uma situação que não prestigia o interesse público presente na busca pelas melhores condições de execução e preço.
Se vários licitantes podem disputar um mesmo contrato estando eles espalhados por todo território nacional, que sentido há em exigir que as eventuais impugnações sejam entregues pessoalmente no balcão da repartição pública licitante?
Nenhum!
Na verdade, mesmo que a licitação seja presencial ( o que no caso do pregão gera sempre desconfiança ), nada impede que a impugnação que venha a ser feita seja encaminhada por email para análise, pois, ainda que presencial, o edital publicado na internet potencializa muito o número de interessados e cidadãos dispostos a exercer o controle do certame.
Nesse contexto, reduzir a forma de recebimento de impugnações é, sim, uma maneira de reduzir o controle sobre a atividade administrativa e, portanto, contém em si uma fraude.
Para além da anacronia de não admitir envio de impugnações por meio eletrônico (email), a questão é muito mais grave. Ou seja, o gestor público não está livre para manter seus “zumbis” em funcionamento.
O Tribunal de Contas de Minas Gerais (TCEMG) recentemente abordou o assunto. Embora não fale diretamente de zumbis, dá pra perceber que o entendimento também do TCEMG não é simpático por coisas mortos que insistem em caminhar. Vejam essa decisão:
2. É irregular a exigência editalícia que autoriza o protocolo de impugnações apenas de forma presencial, diretamente na sede da Prefeitura Municipal, visto que a ausência, no ato convocatório, da possibilidade de entrega dos documentos também pela via postal, por meio eletrônico e/ou por fax restringe os meios a partir dos quais os licitantes podem exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa. (Processo 1082427– Denúncia. Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão. Deliberado em 10/3/2022)
Portanto, da próxima vez que você encontrar um edital que informe, quanto a eventuais impugnações, que somente serão recebidas através de protocolo na sede do órgão licitante, lembre dos zumbis, digo, lembre-se das restrições de controle que dissemos aqui.
E, mais importante, lembre-se da decisão do TCEMG. Saiba que existem muitas outras no mesmo sentido.
Quem de vocês que participa de licitações e já viu edital exigindo, para a comprovação da capacidade técnica, a necessidade de demonstração da execução de quantitativos mínimos em obras e serviços de características semelhantes?
Pior: esta exigência costuma vir acompanhada do seguinte: limitada às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto licitado.
Instaura-se a confusão, obviamente. Afinal, quanto poderá ser considerado um quantitativo mínimo? e qual é a parcela de maior relevância da obra ou serviço ? O valor significativo é o aspecto mais importante a ser observado?
É preciso respirar fundo e enfrentar o edital de licitação com coragem e senso crítico nessas horas.
Conhecer a legislação também é fundamental.
Ah, e acompanhar o entendimento dos tribunais de contas também é muito importante.
Mas vamos lá.
O QUE DIZ A LEI
O art. 30 da lei 8.666/93 diz o seguinte:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
O primeiro ponto que chama atenção diz respeito à ligação entre as exigências de quantitativos e parcelas significativas à capacidade técnica profissional, que já tratamos aqui. Basicamente está ligada ao profissional responsável técnico pela execução do contrato, não à empresa prestadora do serviço.
Porém, conforme tratamosaqui, o Tribunal de Contas da União estende a demonstração desse tipo de capacidade técnica às pessoas jurídicas, conforme exposto na Súmula/TCU 263:
“Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.“
A nova lei de licitações ( 14.133/2021) deixa as coisas mais claras:
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV – prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
V – registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
VI – declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
Viram? A nova lei deixa muito menos (ou quase nenhum) espaço para o gestor público decidir por ele mesmo o que é parcela relevante, valor significativo ou quantitativo mínimo.
A lei 8.666/93, devido a sua abstração e generalidade, levou os órgãos públicos licitantes a trabalharem com bastante liberdade, o que por sua vez levou os tribunais de contas a agirem com rigor na limitação dos excessos, o que gerou insegurança dada a imprecisão dos termos.
Mas, para deixar claro, ainda que a licitação do seu interesse seja regida pela Lei 8.666/93, é recomendável que observe com cuidado as definições de parcela relevante, valor e quantitativos mínimos, sempre com o objetivo de impedir abusos que levam a exclusão de licitantes e diminuição da competitividade da licitação.
É válido considerar como “parcela de maior relevância técnica” o conjunto de características e elementos que individualizam e diferenciam o objeto, evidenciando seus pontos mais críticos, de maior complexidade técnica e risco mais elevado para a sua execução. É aquilo que é realmente caracterizador da obra ou do serviço, que é de suma importância para o resultado almejado pela contratação.
MAS E QUANDO O EDITAL NÃO FALA NADA ? IMPUGNAÇÃO
Bem, é obrigatória que o órgão licitante, quando optar por estabelecer qualquer tipo de limite autorizado por lei em sua licitação, defina claramente o que entende ser uma qualificação técnica adequada para a execução do contrato.
Mais: é obrigatório que apresente justificativa evidenciando os motivos por que implementou exigências restritivas no seu edital de licitação.
Quando a Administração Pública não faz constar no edital o que exatamente considerará como parcela de maior relevância, a saída que a empresa interessada tem a sua disposição é a impugnação do edital.
A impugnação do edital de licitação é o instrumento capaz de atrair a atenção do órgão público para a lacuna presente no edital, e deixar claro que esta lacuna implicará em redução do número de interessados e, com isso, através da diminuição das opções de escolha, provocar o desatendimento do interesse público subjacente a todas as contratações públicas.
O mesmo deve ser feito quando a escolha da parcela mais relevante for inadequada. Pode acontecer de o gestor público apontar determinada parte da obra ou serviço como a mais complexa, a partir da consideração apenas dos valores envolvidos. Contudo, essa parcela mais onerosa pode não representar a parcela da execução que envolva maior dificuldade e experiência para sua execução, como, por exemplo, um ponto onde a tecnologia tenha relevância fundamental para a conclusão da atividade; podendo ser menos impactante financeiramente, mas de alta repercussão no conjunto do contrato.
Também nesse caso a impugnação é o mecanismo pelo qual o licitante corrige o edital e o torna mais adequado à realidade do mercado, sobretudo quanto este é especializado, pois muitas vezes o gestor público não conhece integralmente a dimensão e nuances daquilo que pretende contratar.
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