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PLANILHA DE PREÇOS E SERVIÇOS TERCEIRIZADOS.

Fonte de muita dor de cabeça para as empresas licitantes é a formação de planilha de preços em serviços terceirizados da administração pública, tais como vigilância, conservação, limpeza e atendimento.

São os chamados contratos contínuos com alocação exclusiva de mão de obra. Existem casos em que a mão de obra não é exclusiva, mas não abordaremos aqui.

A formação de preços dos contratos de terceirização firmados com a administração pública federal segue as determinações da IN 05/2017. Esta impõe ao gestor público a formação de sua própria planilha de custos, que servirá como estimativa de preços para aferição da proposta vencedora na licitação.

Note que o órgão licitante não faz uma pesquisa de mercado genérica, solicitando orçamentos com valores fechados a várias empresas do ramo que se pretende contratar.

Nas terceirizações a situação é bem mais complexa. O órgão deve cotar no mercado cada um dos itens da planilha individualmente, inclusive no que diz respeito a salários e benefícios trabalhistas. Estes são verificados através de Convenções Coletivas de Trabalho da categoria profissional diretamente envolvida.

Já falamos sobre isso aqui e mencionamos como pode ser estratégico

A planilha confeccionada pela administração pública servirá, portanto, de referência para aquelas apresentadas pelas empresas licitantes.

Perceba que não é a hora para ser genérico e evasivo. Se sua empresa apresentar a proposta mais vantajosa financeiramente, o gestor da licitação terá a obrigação de conferir cada item de sua proposta com os valores da planilha base.

Aliás, se você quer realmente ter a chance de vencer uma licitação deste nível, é bom saber que, antes da publicação do edital, a administração pública atravessou um calvário de estudos e análises envolvendo pesquisas detalhadas de mercado, demonstrativos de resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis; contratações correlatas e/ou interdependentes, entre muitas outras avaliações, metrificações e parâmetros.

Vamos transcrever brevemente um dos dispositivos da IN 05/2017 atinente à formação das estimativas de preço para a administração:

“2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou Projeto Básico:

2.9 Estimativa de preços e preços referenciais:

b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:

b.1. por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exequibilidade dos preços praticados;

b.2. por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso; e

b.3. previsão de regras claras quanto à composição dos custos que impactem no valor global das propostas das licitantes, principalmente no que se refere a regras de depreciação de equipamentos a serem utilizados no serviço.”

Dá pra perceber que não é o caso de ir para a licitação pensando que sua planilha elaborada no dia anterior enquanto tomava um café vai impressionar o gestor público. Pois não vai. E você vai perder.

Muitas empresas escorregam justamente nesse momento.

Os valores planilhados precisam cobrir o valor global da proposta. Mas a maioria dos licitantes comete equívocos de preenchimento e, quando são chamados a fazerem correções SEM ALTERAR O PREÇO GLOBAL, percebem que não poderão cobrir os custos e pedem desistência da proposta.

Só que aí já é tarde.

E se a administração não aceita a desistência ? Já pensou nisso ? Afinal, é obrigação da empresa ler o edital e formular propostas objetivamente exequíveis. Se após a proposta a empresa percebe que não vai dar pra cumprir, somente conseguirá se livrar da obrigação caso comprove algum tipo de erro material.

Portanto, a empresa que equivocadamente preencheu a planilha de custos e anexou-a à proposta, posteriormente vindo a desistir, sujeita-se a penalidades que variam da advertência até a declaração de inidoneidade; sempre dependendo da gravidade do ato, que se sujeita à análise do caso concreto.

Mas não vislumbramos apenas problemas.

Sua empresa pode muito bem questionar planilhas elaboradas pelos demais concorrentes, apontando falhas que implicarão, muitas vezes, na desclassificação de participantes.

Pense nisso: quanto melhor confeccionada sua planilha, quanto mais estudada e calculada, maiores são suas chances de reunir elementos contra os concorrentes.

Afinal, licitação também se ganha na técnica, não?

QUER SABER MAIS:

PIS/COFINS EM SERVIÇOS CONTÍNUOS

REVISÃO DE CONTRATOS E REPACTUAÇÃO FORA DO PRAZO

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COMO CALCULAR PIS/COFINS EM SERVIÇOS CONTÍNUOS?

Contratos de serviços contínuos, ou seja, serviços que não podem ser interrompidos sem comprometer a continuidade da atividade-fim do órgão público, ou que lhe sejam indispensáveis para o funcionamento, costumam gerar polêmica na administração pública e nos entes de fiscalização.

O fato é que, por serem contínuos, não se submetem ao corte do art. 57 da Lei 8.666/93 no que diz respeito à duração do contrato, podendo ser prorrogados por 60 (sessenta meses), ficando, assim, descolados da vigência dos respectivos créditos orçamentários.

Abaixo abordamos a questão relativa a calcular o PIS/COFINS em serviços contínuos

Pois bem, esses contratos podem se dar de duas maneiras: com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra.

A Instrução Normativa 05/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, aponta, no que tange a serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, os seguintes elementos:

I – os empregados da contratada ficam à disposição e nas dependências da contratante (órgão público) para a prestação dos serviços;

II – a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e

III – a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

É o típico contrato de terceirização de serviços, muito utilizado pela administração pública em casos de limpeza, vigilância patrimonial e atendimento ao público.

VOCÊ TAMBÉM PODE SE INTERESSAR POR:

1. Variação cambial e equilíbrio econômico financeiro.
2. Preço máximo e preço estimado.
3. Registro de preços em serviços contínuos

Uma questão relevante surge já na fase de licitação do serviço, devendo ser observada por todas as empresas interessadas na contratação, sob pena de de desclassificação da proposta: A incidência de PIS e Cofins.

Propostas para esse tipo de contratação costumam vir acompanhadas de planilhas indicando o valor da mão de obra, de acordo com o sindicato da categoria profissional e, portanto, comum a todos os licitantes; indicação dos valores dos insumos materiais (limpeza, uniformes, etc); definição das horas, escala de férias e demais direitos trabalhistas, além de uma série de elementos que interferem no valor do contrato.

Até esse ponto, pouca coisa muda, a menos que você conheça algumas estratégias para esse item da proposta.

Competição mesmo vai haver na taxa de administração. Claro que esta irá variar de acordo com a margem de lucro que a empresa licitante deseja atribuir a seu negócio.

Até aí, tudo bem ! Mas e o PIS e a COFINS ?

Muitas empresas calculam o PIS/COFINS do contrato levando em conta tão somente a taxa de administração, quando deveriam considerar todo o valor bruto do negócio, incluindo os custos apontados acima.

O Tribunal de contas, no recente acórdão 1425/2019 Plenário, assentou o seguinte:

“Nas licitações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, as planilhas de custos e formação de preços das licitantes devem prever a incidência do PIS e da Cofins sobre a receita bruta do contrato, e não somente sobre a taxa de administração.”

Portanto, como a decisão deixa bastante claro, o PIS e a COFINS devem ser calculados sobre o valor total da proposta comercial, não somente sobre a taxa de administração.

Logo, fique de olho em sua próxima licitação e verifique com atenção se seus concorrentes estão obedecendo a orientação do TCU.

Se não estiverem, haverá um largo campo para impugnações ou recursos.

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O drama dos serviços comuns de engenharia

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O novo pregão eletrônico

REVISÃO DOS CONTRATOS. REPACTUAÇÃO FORA DO PRAZO

Quando se trabalha com licitações, é comum atender a pessoas que pretendem o reequilíbrio econômico-financeiro de seu contrato com o setor público, mesmo não sendo precisamente o caso para aplicação deste tipo de recomposição.

Afinal, a expressão “manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato” está expressa no art. 65, I, “d” da lei 8.666/93, sendo, por vezes, difícil para o licitante identificar outras formas de recomposição de valores contratuais.

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REGISTRO DE PREÇOS EM SERVIÇOS CONTÍNUOS

O DRAMA DOS SERVIÇOS COMUNS DE ENGENHARIA

Em poucas palavras, podemos dizer que a recomposição de valores se dá de três formas:

O REAJUSTE que diz respeito aos índices de correção dos valores contratados, possuindo previsão contratual e editalícia.

A REPACTUAÇÃO, que se dá quando presente a majoração dos custos do serviço, necessitando de análise das planilhas da contratada para verificação dos percentuais. Aqui também é necessária a previsão no edital e, também, no contrato para ser válida.

REAJUSTE e REPACTUAÇÃO somente são autorizados após decorridos doze meses do contrato.

Finalmente, temos a REVISÃO do contrato, que assume contornos bem diferentes dos dois modelos anteriores, sobretudo porque não necessita de constar em nenhum documento e pode ser realizada a qualquer tempo.

A REVISÃO é exatamente aquilo que a lei 8.666/93 prevê para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ela se dá em decorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, que sejam retardadores ou impeditivos da execução do contrato, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Portanto, a REVISÃO requer álea extraordinária e extracontratual. Ou seja: o reequilíbrio ocorrerá por fatores impossíveis de servir de elemento de composição do preço e totalmente externos à relação pactuada com a administração pública.

AGORA UM PONTO EXTREMAMENTE IMPORTANTE SOBRE AS REPACTUAÇÕES E QUE MUITOS DEIXAM PASSAR SEM DAR DEVIDA ATENÇÃO:

A empresa contratada deve, antes de assinar a prorrogação de seu contrato, requerer a repactuação através da análise de suas planilhas de custo, SOB PENA DE PERDER O DIREITO A ESTE TIPO REAJUSTE.

Sim, existe forte corrente no TCU que entende que a repactuação não requerida a tempo gera o fenômeno da PRECLUSÃO LÓGICA, obrigando a contratada a manter os valores iniciais por mais doze meses, até que finalmente requeira a repactuação.

Veja só o caso da IN 05/2017, do MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Nesta Instrução Normativa, fica bem explícito o tratamento da preclusão lógica:

“Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.”

Você está atento aos prazos contratuais de sua empresa? Já planilhou os custos para identificar aumentos que possam ser repactuados?

SAIBA MAIS:

VARIAÇÃO CAMBIAL E REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

PREÇO MÁXIMO VS. PREÇO ESTIMADO

VARIAÇÃO CAMBIAL E REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO

É direito constitucional do contratado ter respeitado o equilíbrio de sua relação negocial com a administração pública.

A empresa deve, sempre que for o caso, requerer a recomposição de valores defasados a fim de promover a aplicação daquele direito a garantir a manutenção da equação econômica contratual.

Uma das forma de fazer isso, é através do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Neste caso, sempre que “fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (art. 65, I, d, da lei 8.666/93).

Saiba mais:

PREÇO MÁXIMO VS. PREÇO ESTIMADO

QUITAÇÃO COM CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

É, portanto, natural que se pense à respeito de variações cambiais. Afinal, oscilações em taxa de câmbio podem frequentemente onerar de forma significativa o contrato inial.

Porém, para o Tribunal de Contas da União (TCU), variações na taxa de câmbio não constituem extraordinariedade necessária para autorizar o reequilíbrio do ajuste.

Veja o trecho de uma decisão recente:

“A variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, embasar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato com fulcro no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993. Para que a variação do câmbio possa justificar o pagamento de valores à contratada a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, faz-se necessário que ela seja imprevisível ou de consequências incalculáveis.”

Como se vê, a decisão destaca que referida variações devem ser imprevisíveis. Coisa rara em um sistema monetário que adota o câmbio flutuante.

Portanto, a variação cambial precisa, para justificar o reequilíbrio, ser absolutamente incomum considerando a realidade do mercado em que está inserida.

É importante que se tenha muito cuidado em fornecer produtos sujeito a variação cambial.

Mais importante ainda é, numa situação de disputa, ficar atento ao preço de concorrrentes que eventualmente não levem em conta, na formação de suas propostas, das flutuações cambiais, o que pode gerar prejuízos futuros ao órgão público contratante.

Propostas como esta última devem ser objeto de recurso.

Mais uma dica estratégia pra você.

Para saber mais sobre licitações e negócios coo o setor público, veja também:

REGISTRO DE PREÇOS EM SERVIÇOS CONTÍNUOS

SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR

PREÇO MÁXIMO VS. PREÇO ESTIMADO

Já mencionamos que a administração pública deve promover a ampla pesquisa de preços no mercado a fim de ancorar a licitação em base reais da prática do comércio.

Estabelecido o preço corrente em uma determinada região, o gestor fica mais confortável para aceitar, ou não, as propostas apresentadas que estejam acima ou abaixo do valor alcançado na fase interna do certame.

Cessão de mão de obra. Convenção coletiva de trabalho

Quitação com conselho de fiscalização profissional

Porém, o preço verificado, ou seja, o estimado pela administração, não corresponde ao chamado preço máximo aceitável.

Melhor dizendo: o preço estimado pode até ser equivalente ao máximo, a depender da decisão interna da comissão de licitação.

É que o valor máximo pode se originar do estimado acrescido de uma variação a maior, respeitando circunstâncias inerentes ao produto/serviço, às condições de fornecimento, etc.

A rigor, o preço estimado, sempre obrigatório pois oriundo da obrigação de ampla pesquisa no mercado, não limita as propostas. Só o fará se disposto no edital de licitação como valor máximo aceitável.

Já o preço máximo, que é facultativo, deve constar do edital e, sim, obriga o agente público a observá-lo quando do recebimento das propostas.

Portanto, se diante de um edital onde não conste o preço limite aceito pelo órgão licitante, você estará diante de situação de preço estimado. Lembrando que este pode variar, a depender de sua argumentação no processo licitatório.

Se, por outro lado, o preço estiver divulgado no edital de licitação, será situação de preço máximo onde o vencedor será aquele que fizer oferta de menor valor em comparação com aquele.

SAIBA MAIS:

Serviços contínuos e registro de preços

06 motivos para começar a participar de licitações agora

CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

Antes de publicar um edital de licitação, a Administração Pública é obrigada a elaborar orçamentos visando promover a ampla pesquisa de mercado, conforme exigência da Lei 8.666/93.

Quando se tratam de serviços com alocação de mão de obra, isto é, quando é posto à disposição do órgão público empregados da empresa contratada, faz-se necessário, nos orçamentos prévios, que se incluam o valor da mão-de-obra enquadrando-a à respectiva Convenção Coletiva de Trabalho, a fim de que se produza, no futuro, eventual reajuste de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional.

Porém, é possível que determinadas atividades demandem, por sua natureza ou circunstâncias especiais, que os salários sejam superiores aos pisos fixados pelos sindicatos profissionais.

O caso já foi julgado no âmbito do Tribunal de Contas da União – TCU, no acórdão 1097/2019 que definiu duas condições para tal contratação:

i) justificativa técnica de que os serviços demandam, por suas características e particularidades, a execução por profissional com nível de qualificação acima da média; e

ii) realização de pesquisa de preços demonstrando a compatibilidade com os valores de mercado para contratações similares, ou seja, comprovação de que no mercado existe tal distinção salarial em função da qualificação do trabalhador.

Logo, fica a dica para empresas prestadoras de serviço: o edital que preveja piso salarial para categoria profissional em valor inferior ao praticado no mercado, considerando peculiaridades da atividade, deve ser impugnado.

Agora vamos ao ponto principal desta postagem: a apresentação de convenção coletiva de trabalho distinta daquela utilizada pela Administração Pública em suas análises de mercado.

Saiba mais sobre quitação com conselho profissional

Uso do Registro de Preços em serviços contínuos

Esta mesma decisão estabelece que a empresa licitante pode, em sua proposta, apresentar salários com base em categoria diversa daquela presente nas pesquisas de mercado promovidas pela Administração.

Isto porque a Convenção Coletiva de Trabalho a ser utilizada pela empresa, na elaboração de sua proposta, deve se adequar a sua atividade preponderante.

O voto do relator no acórdão 1097/2019 é claro:

“Embora a matéria possa ser objeto de alguma controvérsia ou até mesmo de certa confusão por parte de compradores públicos, o enquadramento sindical no Brasil é matéria de ordem pública e decorre de previsão legal, sendo definido, via de regra, pela atividade econômica preponderante do empregador e não em função da atividade desenvolvida pelo empregado, nos termos dos normativos acima citados e do § 2º do art. 511 da CLT”

Qual o impacto desta decisão: Ora, uma empresa pode enquadrar-se em categoria profissional distinta da apresentada pelo órgão público e beneficiar-se, portanto, de um eventual piso salarial menos oneroso.

A estratégia permite claramente uma vantagem competitiva que não poderá ser objeto de recurso ou questionamento tendo em vista a decisão TCU – Acórdão 1097/2019.

Agora conheça uma estratégia importante para suas licitações

Saiba mais sobre o novo pregão eletrônico aqui

QUITAÇÃO COM CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO

Muitas vezes temos a situação em que, analisando os documentos da empresa licitante, o pregoeiro, ou presidente da comissão de licitação, exige o comprovante de quitação com o conselho de fiscalização profissional, sem o qual efetuará a desclassificação do licitante.

Trata-se de exigência irregular que não encontra respaldo na legislação brasileira.

Recentemente, o Tribunal de Contas da União – TCU se manifestou (mais uma vez, diga-se) sobre o assunto.

Em resumo, o TCU avaliava a situação em que, em um pregão para contratação de serviços de engenharia, foi exigido do detentor da melhor proposta a comprovação de sua quitação com o CREA.

O TCU foi claro ao dizer que a lei que trata da profissão de engenheiro não pode contrariar o que diz a Constituição Federal e a Lei 8.666/93, sendo esta última uma LEI GERAL, com status superior a leis ordinárias, que é o caso da lei 5.194/66 (CREA).

Transcrevemos ementa da decisão:

Licitação. Qualificação técnica. Conselho de fiscalização profissional. CREA. Quitação.É ilegal a exigência de prova de quitação com o Crea para fins de habilitação, pois art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993 exige apenas o registro na entidade. O disposto no art. 69 da Lei 5.194/1966, que regulamenta o exercício dos profissionais de engenharia, não pode prevalecer diante do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, nem da própria Lei 8.666/1993 (norma geral). Acórdão 2472/2019 Primeira Câmara (Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman) Informativo TCU 257

MAS O QUE FAZER SE TAL COMPROVANTE FOR EXIGIDO DE VOCÊ DURANTE UMA LICITAÇÃO?

Ora, bastará, se for um pregão, aguardar o momento oportuno e manifestar sua intenção de recurso sob o argumento que fornecemos acima e, se for outra modalidade de licitação, ingressar com o recurso, também sob os mesmos argumentos, no prazo estabelecido na legislação (e que constará certamente do edital de licitação).

Portanto, siga em frente e use a legislação a seu favor, inclusive como meio de atuação estratégica, como já demonstramos AQUI.

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O que são serviços contínuos?

A rigor, os contratos firmados pelos órgãos públicos têm seu prazo de validade subordinado à duração do crédito orçamentário destinado a garantir sua execução. Dura enquanto o dinheiro destinado a ele durar. Esta é a regra.

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Daí que, normalmente, os contratos administrativos (firmados com a Administração Pública) duram 12 meses, pois esta é a previsão orçamentária para o contrato.

Mas existem contratos que podem ser prorrogados por até 60 (sessenta) meses. É o caso dos serviços a serem executados de forma contínua.

Mas o que é um serviço contínuo?

A lei 8.666/93 não responde a esta pergunta, o que nos obriga a buscar sua definição em outras fontes, como o TCU e os decretos que tratam do assunto.

O Anexo I da Instrução Normativa nº 2/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão define assim:

“I – SERVIÇOS CONTINUADOS: são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente”.

Não ajuda muito, porque falta especificar quais seriam os serviços que devem “estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente”. Sem isso, sem chance de entender a questão.

Uma coisa, porém, é certa, e deve estar sempre em mente quando tentamos identificar um serviço contínuo (ou continuado): o binômio essencialidade / habitualidade.

Existe uma decisão do Tribunal de Contas da União que trata bem do assunto:

“Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.” (TCU. Acórdão n° 132/2008 – Segunda Câmara. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Data do julgamento: 12/02/2008.)”

Armadilhas já são verificáveis: necessidade permanente não é o mesmo que ininterrupção. É preciso ficar bem atento ao caso concreto. Determinado órgão pode precisar sempre de serviços gráficos, mas isso não implica em considerar que estes serviços não podem ser interrompidos sob pena de travar o funcionamento do órgão.

Deve-se, portanto, buscar nos fins da Administração Pública, na sua missão institucional, o que seriam os serviços essenciais, e também aqueles que são contratados com habitualidade. Somente daí se poderá chegar a uma classificação correta de serviços contínuos.

AGORA, O REGISTRO DE PREÇOS – SRP

Registro de preços, grosso modo, é um sistema de aquisição que se dá através de concorrência e pregão (presencial ou eletrônico) e visa aquelas compras que não podem ser precisamente planejadas. São casos onde a administração apenas possui uma estimativa de necessidade.

já tratamos sobre o Registro de Preços aqui. Vale a conferida!

Não é incomum, nas aquisições pelo Registro de Preços, que a compra efetivamente realizada no final do período seja bem inferior à inicialmente planejada e, por vezes, atinja 0% do que foi revelado na intenção de aquisição.

Essa é a palavra subentendida quando se fala em Registro de Preços: intenção. Uma expectativa, uma vontade de aquisição e, para tanto, o órgão público registra os preços para o exercício e, caso surja a necessidade, promove a aquisição/contratação de acordo com a necessidade real.

É possível ver que existe uma certa incompatibilidade entre o RP e os contratos de serviços contínuos. Afinal, se estes pressupõem uma consciência de habitualidade e previsibilidade, não se observa a possibilidade de formação de um RP onde se dá justamente o oposto: estimativa, flutuação e necessidade real.

Mas a construção jurisprudencial fixou regras onde se autoriza o uso do RP para contratação de serviços contínuos, contrariando o entendimento imediato dos conceitos expostos.

Na verdade, não houve contrariedade conceitual, mas apenas adequação de tais conceitos e definições às realidades da gestão pública no Brasil, como reconhece o próprio TCU quando da elaboração do acórdão nº 1737/2012:

“O SRP possui vantagens inerentes ao instituto que podem resultar em significativos benefícios à Administração, motivo porque considero que esta Corte deve deliberar no sentido da maior ampliação possível de sua utilização, obviamente dentro dos limites da legalidade e tendo sempre como foco o atendimento ao interesse público.”

Em uma de suas decisões, O Tribunal de Contas da União revela os requisitos para contratação de serviços contínuos pelo Sistema de Registro de Preços:

“Sobre o assunto, o Tribunal já se manifestou no sentido de que é lícita a utilização do sistema de registro de preços para contratação de serviços contínuos, desde que configurada uma das hipóteses delineadas na norma regulamentadora e com expressa justificativa da circunstância ensejadora (Acórdãos 3092/2014 e 1737/2012, ambos do Plenário do TCU) “

Portanto, ao alinhar o uso de RP para contratação de serviços contínuos, o tribunal submeteu a sua viabilidade à presença de, pelo menos, uma das condições do art. 3º do Decreto 7.892/13. São elas:

I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Como se vê, a contratação é possível e sua maior dificuldade ainda reside na classificação de um determinado serviço como sendo contínuo.

Identificado esse serviço, será necessário que o processo licitatório seja precedido de vigorosa justificativa pela escolha do Registro de Preços.

O importante é seguir os aspectos legais e as orientações das esferas fiscalizadoras e julgadoras das contas públicas.

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O Estranho Entendimento do Poder Judiciário

Recentemente nos deparamos com uma questão interessante relativa a penalizações impostas a licitantes. A situação envolvia uma empresa que sofreu a penalidade de suspensão do direito de licitar com a Administração, aplicada por um município do estado de Minas Gerais.

Pois bem, aplicada a penalidade de suspensão, a empresa ficou impedida de participar de processos licitatórios dentro da esfera daquele município mineiro, seguindo o que diz textualmente a lei geral de licitações, 8.666/93, mais exatamente no artigo 87, III.

Porém, essa mesma empresa continuou participando de licitações em outras localidades, amparada que acreditava estar no texto legal que restringe os efeitos da penalidade ao órgão que a aplicou.

No entanto, não foi o que se deu verdadeiramente.

É que a empresa, vencedora em um processo licitatório em um outro município também de Minas Gerais, viu sua vitória ser alvo de recurso administrativo de uma concorrente que apontava que a penalidade sofrida deveria, sim, ser observada por todos os demais entes e órgãos do país. Logo, a empresa penalizada estaria com seu direito de licitar suspenso em todo território nacional! Em resumo, a concorrente pretendia que a infração tivesse tratamento diferente do que está previsto na legislação.

O recurso foi julgado improcedente pela Administração do segundo município. A empresa, insatisfeita, procurou o Poder Judiciário e conseguiu a suspensão do processo de licitação.

“Ora, mas o que há de tão significativo nisso tudo?” Respondemos: muita coisa!

Vamos lá!

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COMO FUNCIONA O SISTEMA DE PENALIDADES EM UMA LICITAÇÃO

Tudo estava muito simples. A lei 8.666/93 definia perfeitamente os instrumentos de punição dos licitantes inadimplentes, agravava as penas, indicava claramente o campo de efeitos no tempo e no espaço e todos seguiam felizes, sem maiores dificuldades e com segurança de atuação.

Até que o judiciário chegou inovando, dizendo o que a lei não diz, interpretando de forma ampla uma penalidade que, conforme todo estudante de direito sabe, deveria, em função de sua natureza, receber interpretação restritiva.

As penalidades administrativas, ou seja, aquelas que são aplicadas pelo próprio órgão ou ente que gerencia o contrato, sempre após a instauração de um processo onde o contratado tem direito de defesa, estão enumeradas no art. 87 da lei geral de licitações. Vamos transcrevê-la, mesmo correndo o risco de aborrecer o leitor.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I — advertência;

II — multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV — declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Repare que há uma certa forma de escalonamento crescente entre as penalidades, de sorte que vão se agravando paulatinamente, embora a lei não tenha especificado em quais situações este agravamento deve se dar. Isto permite concluir que fica a critério do administrador público estipular a penalidade. Mas tal administrador é totalmente livre nesse processo?

Não.

Na imposição de pena, o gestor público, embora não esteja dito na lei, é obrigado a observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, além de ficar atento para a conduta a ser punida comparando-a ao efetivo dano ao erário que foi observado.

Trouxemos aqui um caso concreto. A empresa que mencionamos acima foi penalizada no inciso III do art. 87. Logo, recebeu pena de suspensão do direito de licitar com a Administração. Não sabemos qual foi a infração cometida, mas a pena, embora dura, é inferior à do inciso IV, que envolve declaração de inidoneidade. Esta, como demonstraremos, é mais grave em função da abrangência territorial.

Voltando ao assunto, a autoridade que definirá a penalidade deverá justificar a escolha e apontar, segundo critérios de razoabilidade e proporcionalidade, além dos motivos, os objetivos da penalização.

Assim, uma empresa que atrasa a entrega de material não deve, em princípio, ser penalizada com a suspensão do contrato, bastando a advertência e, talvez, a imposição de uma multa contratual. A reincidência, obviamente, permitirá o agravamento da penalidade.

Mas o que chamou atenção no caso concreto foi a forma como o Poder Judiciário modificou as regras do jogo e declarou de forma indireta que o inciso III do art. 87 não existe, ou pelo menos não existe da forma como o conhecemos.

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SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR X DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. SÃO, SIM, COISAS DIFERENTES E ASSIM DEVERIAM SER TRATADAS

A lei geral de licitações traz definições importantes.

A distinção entre Administração e Administração Pública é relevante no contexto da Lei 8.666/93, sendo que esta mesma se encarrega de elaborar a diferença entre ambas. Transcrevemos.

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

XI — Administração Pública — a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII — Administração — órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Qualquer pessoa é capaz de perceber que, para a legislação, Administração é um conceito restrito que significa órgão ou ente separado, particularizado; enquanto que Administração Pública é definição que agrega toda a máquina estatal considerada em sua unidade, ou seja, abrange todo o país e seus milhares de órgãos, empresas e fundações públicas.

A lei não deixa nenhuma margem a dúvidas. É claríssima nesse ponto.

O já citado art. 87, III, da Lei 8.666/93, determina a suspensão do direito de licitar com a Administração. Logo, a restrição se refere exclusivamente ao órgão que proferiu a decisão de punir. Uma interpretação extensiva jamais poderia penalizar mais do que a própria lei penaliza. Não há justificativa que dê traços de legalidade a uma aplicação tão desmedida dos objetivos da lei.

O Poder Judiciário, através do Superior Tribunal de Justiça – STJ, vem decidindo que a pena de suspensão deve ser observada por todos os demais entes da federação. Aquela empresa que mencionamos, condenada por um município do interior de Minas Gerais, fica, dessa forma, impedida de participar de licitações em todo território nacional, mesmo que não tenha sofrido sanção declaratória de inidoneidade, que é justamente a do inciso IV do art. 87.

Mas qual fundamento autorizou o STJ a proferir decisões em sentido diferente do texto legal?

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O POSICIONAMENTO DO JUDICIÁRIO: STJ E O INTERESSE PÚBLICO CAPITANEANDO A INSEGURANÇA E O DESRESPEITO À LEI

Conforme dito, o STJ vem reiteradamente ampliando o tipo legal do art. 87, III, da Lei 8.666/93, com o objetivo de lhe dar contornos de verdadeira declaração de inidoneidade, contrariando, obviamente, a dicção da regra.

Trazemos um trecho da decisão proferida no Recurso Especial 151.567/RJ, para ficar claro:

‘É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública’

Trata-se de uma evidente confusão entre a análise de um instituto jurídico (Administração Pública) e a penalidade escolhida pelo legislador para alcançar condutas previamente ponderadas na proporcionalidade e razoabilidade.

A decisão tem por princípio a preservação do Interesse Público, cuja definição é genérica e abstrata e que, a rigor, serve de justificativa para qualquer atitude de uma agente público, dado seu conteúdo vago.

O interesse público, a nosso ver, é observado principalmente por meio do cumprimento, pelos poderes públicos, dos direitos e princípios constitucionais e legislação inferior que disciplinam, no caso, as licitações e contratos administrativos. Ou seja, o respeito às normas emanadas do Poder Legislativo, que detém a legitimidade para inovar o sistema jurídico nacional, ao contrário do Poder Judiciário. Todo o resto é uma abstração perigosa.

Um ponto significativo é tentar imaginar o que poderia ter gerado a penalidade de suspensão do direito de licitar. Ora, nos parece crível que muitas vezes tal penalidade se dá em função de atraso na entrega de material num contexto em que, por exemplo, a empresa vem tentando, sem sucesso, reequilibrar econômica e financeiramente seu contrato, ou ainda quando a relação entre esta empresa e o gestor do contrato encontra-se abalada por desavenças anteriores ligadas à forma de execução do ajuste.

Muitas coisas podem ensejar a cominação da penalidade, por esse motivo existe o dever da aplicação proporcional e razoável da pena.

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Outro ponto: uma relação contratual conflituosa em um órgão não é a garantia de que a empresa contratada não representará a contratação mais vantajosa em outro ente público. E, nesse caso, o abstrato interesse público se concretiza e salta aos olhos!

O que não parece sujeito a dúvidas é que a lei, assim como todo o sistema jurídico, optou por descrever punições em escala crescente de rigor, obedecendo nitidamente aos consagrados princípios administrativos da proporcionalidade e razoabilidade.

Irrazoável e desproporcional passa a ser a decisão que desconsidera a letra clara e livre de obscuridades da lei e, em nome de algo maleável, assevera uma penalidade totalmente fora dos contornos legislativos, afetando um rigor que, em última instância, pode vir a prejudicar o erário ao furtar-lhe a possibilidade de contratações mais eficientes.

Assim, a suspensão do direito de licitar, embora objeto de debate nos tribunais, precisa ser combatida pelos licitantes para que se restrinja a seus contornos objetivos, garantindo a segurança jurídica das contratações com o setor público.

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SOLUÇÃO ESTÁ EM SABER EVITAR. E AGIR ANTES!

Já escrevemos sobre 6 motivos para você começar a participar de licitações agora! E 6 dicas para os primeiros passos.

Acreditamos realmente que vender para o setor público é uma excelente forma de aumentar os negócios de uma empresa. Acreditamos também que um fluxo de contratos com o governo pode fazer uma empresa subir de nível no mercado.

Porém, é preciso dizer que as coisas não são simples. Problemas com os gestores públicos podem acontecer e a situação, caso não enfrentada com agilidade, pode prejudicar muito a empresa ante os entes fiscalizadores.

Aqui na BRAVO Consultoria Online sempre recomendamos aos clientes que procurem estar um passo à frente da Administração Pública neste ponto. Afinal, é o empresário que sabe, antes do gestor público, a situação de seus produtos/serviços, formação de preço, valores, carga tributária, situação com fornecedores, etc.

Portanto, cabe ao empresário licitante agir antes.

Após todas as precauções com estoque, negociação com fornecedores e estratégia de fornecimento, que já foram abordados aqui, é fundamental que o empresário esteja imbuído de espírito proativo a fim de lançar-se diante de complicações antes delas se tornarem problemas reais.

Logo, fundamental é que, na iminência de fator complicador do fornecimento, o empresário procure formalmente o órgão público e inicie uma rodada de negociações envolvendo, inclusive, reuniões com ata de assuntos assinada por todos os presentes, pedidos de reequilíbrio ou redimensionamento do contrato.

É bom ter em mente que não interessa para a Administração Pública o desabastecimento; logo, é possível, sim, negociar condições sobretudo diante de crises pontuais, sejam de mercado ou econômicas, gerais ou individuais.

Bem, estas são as breves considerações a respeito da suspensão do direito de licitar que, como exposto, vem se tornando um tormento a mais para o meio empresarial na medida em que, de acordo com o judiciário, possui um campo de aplicação superior ao definido em lei.

Em condições como as dadas, a solução passa pela sempre esperada resiliência do empresário licitante que, ao final, luta contra os poderes constituídos para continuar seguindo seu caminho, visando gerar e distribuir riqueza. Ops! Olha o interesse público concreto aí. Boa sorte nas disputas e conte sempre conosco!

A situação era meio óbvia, convenhamos.

Uma determinada prefeitura no Estado do Mato Grosso utilizou do Sistema de Registro de Preços (SRP) para contratação de serviço de transporte escolar nos limites do município.

O SRP é utilizado em casos específicos que não são condicionados exatamente pelo que se pretende contratar, mas, ao contrário, são especificidades que condicionam a forma de contratação. Explicamos rapidamente.

O SRP mais se adequa a hipóteses em que a Administração Pública não tem como prever exatamente a quantidade daquilo que pretende adquirir ou contratar, embora saiba, através de levantamentos históricos, que haverá demanda frequente por aquele produto/serviço. Exemplo clássico: toner para impressora. Não é possível antever precisamente quantos serão usados no decorrer do ano, mas, de acordo com a média histórica do ano anterior, é possível admitir que alguns deverão ser comprados. Simples assim.

O SRP se distingue, além da natureza da contratação, pela falta de destaque orçamentário, já que não é possível prever precisamente o quanto será gasto no ano. Além disso, tem a característica de permitir a adesão de outros órgãos ou entes federativos, de forma que, observados determinados elementos e requisitos, o contratado poderá negociar outros quantitativos aumentando substancialmente o volume de negociado de seu contrato.

Dissemos que a situação que ocorreu no Mato Grosso tinha em si uma certa obviedade. Ela está no fato de que é perfeitamente possível prever, calcular e programar o quanto de transporte escolar será usado no curso de um ano contratual. Basta ver os dias letivos, a quilometragem diária, o preço do combustível, a manutenção do veículo e acrescentar a margem de lucro competitiva. Não existe qualquer razão que fundamente a escolha pelo SRP.

Aliás, o TCEMT pensa da mesma maneira:

“Além disso, não se trata de serviço no qual não é possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. É possível e imperativo que se determine o número de rotas, os trajetos e horários, o número de quilômetros por dia em cada rota, o número total de dias em que o serviço deverá ser prestado, bem como a quilometragem total por rota.”

Alguns agentes públicos – e muitas empresas – ainda acreditam que a escolha pela modalidade de licitação e, consequentemente, de contratação, fica sujeita à livre consideração da conveniência e oportunidade dos envolvidos. É um equívoco pensar assim.

A Administração Pública deve sempre atender ao que diz a legislação e, diante da necessidade casuísta de se afastar do comando normativo é obrigada a apontar minuciosamente os motivos de tal afastamento da lei, os benefícios para a Administração e, principalmente, o interesse público que se pretende alcançar.

Fora disso, é anulação, responsabilidade e prejuízo.