PARCELAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO
EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS DE TERCEIROS
A licitação, na maioria das vezes, tem por objetiva a contratação, pelo Poder Público, de um particular para fornecimento de um determinado bem ou prestação de um serviço necessário à Administração Pública.
A legislação impõe uma série de cautelas ao órgão licitante que devem ser observadas desde a fase preparatória da licitação até o final do contrato resultante da disputa.
Essas normas passam por estudos prévios, termos de referência, escolha da modalidade e tipo de licitação, critérios de julgamento, características e condições da empresa a ser contratada, suas qualificações econômicas, jurídicas e técnicas, enfim, uma quantidade significativa de exigências que têm por objetiva conferir maior segurança para a contratação. Afinal, é de dinheiro público que estamos falando.
Porém, é comum vermos editais de licitação que contenham exigências excessivas, impertinentes e até mesmo inadequadas àquilo que se pretende adquirir ou contratar.
Um exemplo que se encontra demais por aí diz respeito a exigências de compromissos com terceiros.
Trata-se de casos em que o edital prevê que a empresa licitante comprove que possui um contrato ou algum tipo de declaração de um fornecedor ou fabricante afirmando que ela, a licitante, está apta a fornecer ou prestar determinado serviço; ou que aquele fornecedor/fabricante garante a qualidade e atendimento do produto a determinadas normas técnicas.
Essa exigência é há muito tempo vedada pelos tribunais de contas de nosso país. Segundo eles, isso configura “compromisso de terceiro estranho à relação contratual”
Entendendo um pouco melhor, essa proibição de compromisso de terceiro se encontra escrita no art. 3º, §1º. I da Lei 8.666/93:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
Esmiuçando um pouco mais esse trecho da lei, temos que o art. 30, §6º é um pouco mais claro. Saindo do campo dos princípios jurídicos, ele parte para a vedação expressa da seguinte maneira:
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia
Em suma – e simplificando – se o licitante declara que atende às exigências do edital, está resolvido o problema. Se, no futuro, verificar-se que não era verdade, que arque com a rescisão do contrato e todas as penalidades dela decorrentes.
Recentemente, o Tribunal de Contas da União foi um pouco mais além. No acórdão 1498/2020, o Plenário daquela Corte decidiu o seguinte:
Licitação. Edital de licitação. Vedação. Combustível. Terceiro. Alvará.
Nos editais de licitação e nas minutas do contrato, não deverão constar obrigações alheias à relação jurídica entre o órgão contratante e a futura contratada, a exemplo da exigência, para a prestação de serviços de gerenciamento, controle e fornecimento de combustível, de alvarás dos postos da rede credenciada.
Ou seja, o órgão licitante estaria impedido de exigir que a empresa interessada na licitação apresente documentos de seus fornecedores, documentos esses de natureza legal e obrigatória, como o alvará e, supomos, licenças de um modo geral.
Veja que não se trata mais de compromisso de terceiro, mas de comprovação de regularidade formal desse fornecedor da empresa licitante.
Portanto, sempre que você estiver diante de uma exigência como a que abordamos aqui, lembre-se da gente e defenda seus direitos reclamando junto ao gestor público responsável pela licitação.
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AGENTES PÚBLICOS NA PANDEMIA. ERRO GROSSEIRO E OUTRAS GROSSERIAS
AGENTES PÚBLICOS NA PANDEMIA. ERRO GROSSEIRO E OUTRAS GROSSERIAS
A Medida Provisória nª 966, de 13 de maio de 2020 veio para “proteger” os agentes públicos nesse período difícil que vivemos, onde uma pandemia causada pelo Coronavírus nos obriga a refletir sobre questões que nos tiram do conforto de nosso cotidiano.
Assim, é certo que o gestor público, diante da ausência de leitos hospitalares, terá, sim, que tomar decisões que antes da pandemia eram impensáveis, como escolher quem deve ser atendido, quem morrerá em casa, quais medicamentos e equipamentos devem ser comprados, como distribuir mantimentos à população carente, entre tantas outras escolhas duras e inevitáveis que, ou já se instalaram na realidade administrativa, ou estão muito próximas de serem tomadas.
Portanto, uma norma que retire a preocupação (sempre constante, em qualquer tempo, na mente de gestores públicos comprometidos com os interesses coletivos) sobre responsabilidades de atos tomados em situações de urgência, calamitosas, extraordinárias, é realmente muito útil e libera o agente público de equações mentais que, no mais das vezes, arriscariam as vidas que estão em jogo nesse momento.
Porém, é preciso reconhecer um efeito perverso na MP 966.
A MP estabelece uma espécie de mitigação da responsabilidade objetiva, tradicionalmente incidente no campo administrativo em nosso país. E faz isso de uma maneira que abre todos os tipos de portas ao abuso de gestão e desvios de finalidade que possam ser imaginados.
É que a responsabilidade objetiva do Estado, conforme consagrado na Constituição Federal, estabelece o dever estatal de indenizar independentemente de dolo ou culpa. No texto da MP 966, parece que a lógica se inverte para somente atribuir ao Estado a responsabilidade na presença de dolo ou culpa graves.
Ainda que a MP trate de agentes públicos, não da pessoa jurídica estatal, é possível inferir a dificuldade que se estabelecerá para a responsabilização da Administração Pública nas esferas civil e administrativa quando se partir da necessidade de apontar a conduta (sempre realizada por pessoas, portanto agentes públicos) que gerou o dano.
Assim é que, nos casos relacionados à Covid-19, o agente público somente poderá ser responsabilizado nas esferas civil e administrativa no caso de agir ou se omitir com dolo ou erro grosseiro.
Quanto ao dolo, pouca dúvida deve aparecer, pois se trata, grosso modo, da intenção do agente na direção do cometimento do ato ilícito.
A confusão estará no tal “erro grosseiro” a que se refere a MP.
Para a Medida Provisória 933, erro grosseiro é aquele erro “manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.
E tem mais, na avaliação do “erro grosseiro”, devem ser considerados:
- os obstáculos e as dificuldades reais do agente público;
- a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público;
- a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência;
- as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e
- o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as econômicas.
Fica claro que, embora a nova regra possa orientar decisões de modo mais eficiente e, como dito, liberando o gestor de conjecturas de ordem fiscalizatória a fim de prover ass necessidade imediatas e urgentes dos administrados, a flexibilização que a MP impõe é um permissivo amplo que viabilizará diversas condutas de natureza obscura ou, no mínimo, questionável.
Vejam o que foi dito sobre o erro grosseiro e suas condições de avaliação. Poucas atitudes de um gestor público não se enquadraram em uma das circunstâncias expostas na medida provisória, como por exemplo “os obstáculos e as dificuldades reais do agente público”. Numa realidade de pandemia, é claro que estarão presentes, sempre, obstáculos e dificuldades.
Diante de um caos sanitário, “as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público”, sempre justificarão qualquer medida a ser tomada.
O ponto mais nebuloso, contudo, é o que se refere ao “contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas“. Esse trecho da MP 966 é um grandíssimo salvo-conduto para medidas como imposição de medicamentos cujo benefício no tratamento da Covid-19 não foi comprovado, ou mesmo (e talvez principalmente) decisões de imposição de quarentena mais ou menos rigorosas para a população e, sobretudo, a opção pela abertura parcial ou completa do comércio, afinal, pode-se alegar que há uma incerteza quanto a melhor medida a ser tomada.
Muitos outros pontos ainda podem ser debatidos à respeito da MP 966/2020. Destacamos apenas aqueles que não requerem um exame técnico mais aprofundado.
Importante também é lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro já oferece instrumentos de garantia ao administrador público no exercício de sua função, como por exemplo:
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
Os dispositivos acima apresentam mecanismos de garantia contra conhecidos excessos praticados em instâncias de controle. Contudo, em tempos de pandemia, servem perfeitamente para assegurar o agente público de que as circunstâncias excepcionais serão levadas em conta no caso de investigação de sua gestão. Tudo isso sem medida provisória, sem excessos, sem aventuras.
A certeza que fica, para nós, é que a medida veio para tranquilizar o gestor público e orientar sua atuação emergencial, mas também lhe oferece paralelamente uma proteção desmedida, desarrazoada e desproporcional a atos de desvio de finalidade, o que se apresenta como excesso legislativo que pode trazer mais prejuízos que benefícios à sociedade.
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Quando uma licitação é decidida pelo MENOR PREÇO GLOBAL, as planilhas de composição de custos e formação de preços possuem caráter instrumental.
É preciso lembrar que, a empreitada por preço global é quando se contrata a execução de OBRA ou SERVIÇO por um preço certo e total. Diferentemente da empreitada por preço unitário, quando se contratam obras ou serviços por preço certo de unidades determinadas.
Assim, critério de julgamento pelo menor preço global é aquele em que será vitorioso o licitante que apresentar o menor preço pelo todo da obra ou serviço.
Nesse tipo de licitação, as empresas interessadas apresentam seus preços decompostos em planilhas de composição de custos e formação de preços. Porém, nesses casos de menor preço global, essas planilhas servem como orientação e auxílio ao licitante, não como valores absolutos sujeitos à análise detida dos órgãos responsáveis pela licitação.
Sendo assim, é preciso estar atento para que a comissão responsável pela licitação não proceda a um formalismo exagerado na análise das propostas. Afinal, divergências entre percentuais e valores individualizados de planilha de custos são comuns.
Na verdade, a principal função das planilhas, casos de julgamento pelo menor preço global, é subsidiar as eventuais repactuações dos contratos celebrados. É através delas que se comprovará, por exemplo, uma elevação desproporcional dos custos a ponto de permitir o reequilíbrio do contrato.
Portanto, as planilhas de custo e formação de preços não podem ser suficientes para examinar se a proposta é viável ou não (inexequibilidade), sendo necessário buscar essa avaliação através da verificação de contratos de natureza similar já executados pela empresa, por exemplo.
O Tribunal de Contas da União, no acórdão 906/2020, se manifestou sobre esse assunto, conceituando essa característica das mencionadas planilhas de caráter subsidiário e instrumental. Transcrevemos um trecho da decisão:
- “Excesso de rigor formal na análise das planilhas de composição de custos e formação de preços em certame cujo critério de julgamento era por menor preço global, em desconformidade com regras previstas no edital (e.g. itens 8.1 e 8.14.2 e Anexo X) e com o esclarecimento prévio prestado aos potenciais concorrentes, e contrariando a jurisprudência do Tribunal, no sentido de que as referidas planilhas possuem caráter subsidiário e instrumental, e erros dessa natureza, inclusive a cotação de lucro zero ou negativo, não devem, em princípio, constituir hipótese de exclusão de propostas em certame cujo critério de julgamento seja por menor preço global”
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A pandemia causada pelo CORONAVÍRUS empurrou os empresários brasileiros para um dilema desagradável , embora necessário e inevitável: manter a prática tradicional e confortável de seus negócios ou se adaptar à nova realidade para tentar sobreviver durante e após essa verdadeira bomba que caiu na realidade nossa de cada dia.
Agora perceba, algumas atividades não estão sofrendo tanto como outras os efeitos da crise. Segundo o SEBRAE-SP, as empresas que já possuíam uma atuação online e infraestrutura montada para entregas em domicílio não estão reclamando tanto quanto as que não promoveram a digitalização de seu negócio antes.
Especialistas vão além e afirmam que a pandemia trouxe uma transformação permanente nos padrões de consumo. Ou seja, haverá uma modificação no comportamento dos consumidores após a crise sanitária, o que implicará no fortalecimento de empresas (sobretudo micro e pequenas) que souberam transferir toda ou grande parte de sua atuação para a internet.
Outro ponto que chama atenção nesse momento é uma migração na busca por insumos. Empresas e investidores têm se voltado para o mercado interno em razão dos altos preços encontrados nas importações.
O economista do Instituto de Estudos para o Desenvolvimento Industrial (Iedi), Rafael Cagnin, acredita que haverá algumas mudanças no País. Para ele, as empresas vão ampliar o número de fornecedores para diminuir a dependência de fabricantes externos, segundo informa a Agência Terra.
Portanto, a realidade está instalada. Só não muda quem não quer.
O MERCADO PÚBLICO GOVERNAMENTAL COMO FONTE DE NEGÓCIOS E RECEITA.
Um ponto muito importante a ser considerado pelos empresários brasileiros é a realização de negócios com o setor público.
Para se ter uma ideia do tamanho desse mercado, até o momento (estamos em 05 de maio de 2020), o Governo Federal comprou ou contratou o equivalente a R$ 34,6 BILHÕES de reais. Destes, R$ 20,2 BILHÕES foram aquisições realizadas junto MICRO E PEQUENAS EMPRESAS.
É isso mesmo: o Governo Federal realizou compras ou contratou serviços de micro e pequenas no valor de 20,2 BILHÕES DE REAIS !!!!!!
Isso considerando APENAS o Governo Federal. Estados e Municípios, se levados em consideração, aumentam em muito o valor.
Se tomarmos como exemplo o Estado de Minas Gerais, teremos, de acordo com o Portal da Transparência do Governo, um total de R$ 130 milhões gastos apenas com a modalidade de licitação denominada Pregão. Quer dizer que o valor todo foi gasto para aquisição de bens e serviços comuns, sem contar as demais modalidades de licitação.
Lembrando que esses valores se referem apenas ao período entre 01 de janeiro e 05 de maio de 2020.
Como se vê, o mercado de negócios públicos é gigantesco, dinâmico e sólido. A opção por ficar de fora deste setor é bem pouco sábia, principalmente em razão da profunda crise financeira que enfrentamos e que deve piorar em poucas semanas.
Mas o mercado público tem, também, um benefício totalmente alinhado com as exigências da crise sanitária que assola o mundo: o Pregão eletrônico !
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O Pregão eletrônico é uma modalidade de licitação onde a empresa interessada compete com outras para vender ou contratar com um órgão público. E o melhor é que faz isso de forma eletrônica, via internet, totalmente online, segundo regras estabelecidas no Decreto 10.024/2019.
Com o pregão eletrônico, a empresa mantenha uma linha aberta de novos negócios que e oportunidades que surgem diariamente. A competição é segura e os resultados muito palpáveis.
A ferramenta permite que uma empresa possa ter exclusivamente o Governo, Federal, Estadual ou Municipal, como cliente, sem precisar sequer de ter um endereço físico para atuação.
Isso faz do pregão eletrônico um instrumento seguro de vendas, inclusive levando em conta a obrigação de isolamento social imposta pelo CORONAVÍRUS.
Vemos essa modalidade de licitação como um meio fundamental para recuperação da saúde financeira das micro e pequenas empresas, pois requer baixo investimento, gera imediata redução de custos, na medida em que não necessita de um grande número de funcionários, e PODE SER OPERADO DE DENTRO DE CASA, ou escritório, enfim, qualquer lugar onde você tenha um computador com acesso a internet, o que reduz gastos de manutenção com o ponto comercial.
E é preciso entender que vender para o governo é SEMPRE uma alternativa interessantes. Afinal, ele sempre compra, compra muito e compra de tudo. Ter um ou vários órgãos públicos como clientes permanentes de seu negócios é uma garantia de caixa que poucos setores do mercado podem oferecer, talvez apenas o setor de exportação possa competir com o Governo. E você pode navegar nos dois, nada impede. Mas é preciso estar preparado.
A preparação é a mesma que você precisa fazer para conquistar um novo mercado qualquer, mas, nesse caso do pregão eletrônico, é preciso conhecer bem a sistemática e metodologia das licitações pública. É simples, e nós sempre falamos e damos dicas sobre isso aqui no blog.
Então, vamos começar a recuperar a economia dando fôlego novo a empresa e, com isso, conquistar novos horizonte ingressando em um mercado que gera bilhões de reais ao ano?
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A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PODE SER DISPENSADA NA LICITAÇÃO
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Recentemente nos deparamos aqui em nossa consultoria com um acórdão do Tribunal de Contas de São Paulo que dizia o seguinte:
- TC 223/2016 (Análise, Relator João Antonio) Licitação. Inabilitação. Exigência editalícia não atendida. Não comprovar experiência prévia na prestação dos serviços licitados, quando exigida, é causa de inabilitação do licitante, bem como o descumprimento de outros requisitos constantes do edital.
Ora, a experiência prévia que a decisão se refere é a conhecida e temida qualificação técnica para disputar o contrato junto à Administração Pública.
Já tratamos desse assunto várias vezes por aqui. Hoje a conversa será outra. E será curta !
Há casos em que a Administração Pública não precisa (?) exigir qualificação técnica dos licitantes.
Esses casos estão bem definidos na Lei 8.666/93. São eles:
- convite
- concurso
- fornecimento de bens para pronta entrega
- leilão
Há também o caso de contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, desde que para pronta entrega ou até o valor previsto na alínea “a” do inciso II do caput do art. 23 da lei; valor esse que, hoje, é de R$ 330 mil reais.
Nesses casos, a legislação autoriza a dispensa de TODOS os documentos de habilitação.
Porém, por força da Constituição Federal, todos os entes que contratam com os órgãos públicos devem estar quites com o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Logo, a certidão negativa da junto à Receita Federal SEMPRE será obrigatória, não podendo ser dispensada.
Uma nova questão que surgiu recentemente com o advento da pandemia de Coronavírus que assola o país e o mundo, foi a mesma dispensa de documentação baseada na nova lei 13.979/2020.
Nessa lei, encontramos a possibilidade de dispensa da documentação de habilitação também para os casos de :
- Art. 4º-F Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.
Como se vê, no casa excepcionalmente emergencial criado pela pandemia, e havendo um número pequeno de fornecedores de produtos ou serviços, os documentos de habilitação podem ser dispensados. Contudo, nesse caso, é necessária a justificativa da autoridade competente, coisa não exigida nos casos da Lei 8.666/93.
Em todos os casos é obrigatória certidão negativa comprovando quitação com a Seguridade Social e declaração de que não emprega menores em suas atividades.
Agora vamos imaginar uma situação hipotética.
Um edital de licitação para aquisição de parafusos no sistema de pronta entrega apresenta as exigências comuns de apresentação de documentos para habilitação. A empresa interessada poderá impugnar o edital para ter reconhecido o direito de deixar de apresentar algum dos comprovantes exigidos, como por exemplo a qualificação técnica ?
Entendemos que sim!
Quando a lei 8.666/93 autoriza que seja dispensados documentos para os casos especificados, entendemos que tem por objetivo ampliar ao máximo a participação de interessados, caracterizando, a exigência, restrição à ampla competição.
Além disso, especificamente quanto a documentos de qualificação técnica, acreditamos que a Lei Complementar 123 também pode ser chamada para o embate teórico, sobretudo quando preconiza o apoio às micro e pequenas empresas e o apoio à inserção no mercado.
De qualquer maneira, o assunto é polêmico. Nossa posição apenas se presta a destacar o compromisso que temos com a ampliação dos negócios com o setor público, principalmente no caso de empresas de médio e pequeno portes.
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LICITAÇÃO | PREÇO MUITO ABAIXO DO VALOR DE MERCADO | DICAS
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Já escrevemos AQUI sobre como os órgãos públicos fazem suas pesquisas de preços a fim de compor o valor de referência que orientará os processos licitatórios.
Hoje trataremos da situação em que você está participando de uma licitação – sob qualquer modalidade, pregão, tomada de preço, concorrência, etc – e uma das empresas competidores apresenta uma proposta muito abaixo da sua. Melhor dizendo, muito inferior ao preço que você sabe ser o praticado em média pelo mercado.
Acontece muitas vezes de uma determinada empresa, numa licitação colocar em sua proposta um valor que é reconhecidamente insuficiente para garantir a execução do contrato ou a entrega dos bens vendidos.
Não se trata de proposta inexequível. Esta é uma outra situação que abordaremos em outro texto. Aqui falamos de casos onde o preço do concorrente está muito abaixo da média de mercado.
Naturalmente é possível que essa empresa seja a produtora do bem (no caso de compra de materiais, claro). Nesse caso, como fabricante, dificilmente uma representante ou comerciante alcançará o valor mais baixo.
Mas é muito comum empresas darem um preço “para ganhar” a licitação, confiando que, em um ou dois meses, conseguirão um reajuste/reequilíbrio junto ao órgão licitante, fazendo valer a pena uma eventual perda financeira no início do contrato, desde que garantida a contratação.
Pode ocorrer, também, em determinados mercados muito específicos, ou em municípios menores, de uma empresa se dispor a ter relativo prejuízo em um produto/serviço, mas recuperar essa “perda” em diversos outros contratos com o mesmo órgão, garantindo para si uma hegemonia nos contratos públicos de sua cidade ou setor de atuação.
MAS O QUE SERIA UM PREÇO ABAIXO DO PRATICADO NO MERCADO ?
E MAIS IMPORTANTE: QUAL MERCADO É ESSE?
Normalmente, um órgão da Administração Pública, segue os seguintes passos antes de publicar o edital de licitação:
1.consulta ao painel de preços do Governo
2.contratações similares de outros entes públicos
3.pesquisa publicada em mídia especializada
4.pesquisa com os fornecedores
Essa pesquisa auxilia o gestor público a identificar a realidade do mercado onde ele pretende encontrar o bem ou serviço que deseja contratar ou adquirir.
A pesquisa publicada em mídia especializada, adicionada pela pesquisa com fornecedores, informa os preços do mercado do produto ou solução que se pretende.
Esse ainda não é o mercado em que o gestor público deve ancorar seus valores de referência.
É no painel de preços do Governo e na observação das contratações similares praticadas por outros entes públicos que o responsável pela contratação irá identificar o SEU PRÓPRIO MERCADO. É este o mais importante.
Os valores praticados no mercado privado são muito importantes como orientação, mas insuficientes. São os valores praticados no setor público que devem atrair a atenção do gestor de compras governamentais.
Isso se dá porque os preços são formados de formas distinta, levando em conta situações igualmente diferentes de mercado. Basta pensar que um fornecedor convencional, distribuindo seus produtos no mercado privado, não está obrigado a manter incólume, por exemplo, sua regularidade fiscal e trabalhista. É perfeitamente possível que deva à Receita Federal e continue desempenhando suas atividades normalmente. Também é absolutamente comum a venda de produtos e serviços sem emissão de nota fiscal no meio particular. Dá-se até mesmo desconto no preço razão disso.
Na venda para o setor público, a manutenção da regularidade fiscal e trabalhista é fundamental, sob pena de perder o contrato com o ente federativo.
A obrigação de se manter regular em todas as instâncias fiscais, em apresentar saúde contábil e jurídica, faz com que naturalmente a negociação com o setor público tenha preço mais elevado, tendo em vista que os custos também são maiores.
Mas esse é um motivo, digamos, não oficial. Afinal, parte-se da admissão de que o mercado privado é intencionalmente sonegador; o que pode até ser verdade, mas revela mais sobre o excesso da carga tributária que sobre o caráter do empresariado.
Outro ponto relevante na diferenciação dos preços está no cliente e na quantidade de produtos comprados.
Fornecedores para o mercado privado lidam, na esmagadora maioria das vezes, com clientes confiáveis que fazem aquisições em pequenas quantidades, reduzindo, assim, o impacto da inadimplência.
Os cliente público, muitas vezes, apresenta baixa confiança e faz aquisições de produtos ou serviços em larga escala, tornando perigosa para a saúde financeira da empresa a possibilidade de inadimplência.
Além disso, quando se compromete a vender para um órgão público, a empresa, no mais das vezes, precisa antecipar o seu custo em escala fora do padrão do setor privado. Isso causa impacto no preço na medida em que obriga o fornecedor a assumir todos os riscos do contrato, além de, não raro, responder pelos riscos de seu próprio fornecedor de insumos.
Por último, destacamos que, ao realizar a pesquisa de preços exclusivamente no setor privado, a Administração Pública acaba por ser vítima de um movimento natural do universo dos negócios. É que o fornecedor, consultado sobre preço para determinado produto, e ciente de que a consulta procede de algum órgão público, tende, naturalmente, a aumentar seu valor visando elevar a média de preços orçados, para depois participar da licitação apresentando um preço menor do que ofereceu, com o objetivo de manter a disputa licitatória sempre em um nível maior que o mínimo que poderia suportar.
IMPORTANTE TAMBÉM É QUE, PRINCIPALMENTE EM MUNICÍPIOS MENORES, AS CONSULTAS SÃO FEITAS SEMPRE JUNTO AOS MESMOS CANDIDATOS A FORNECEDORES, QUE MUITAS VEZES SE CONHECEM E PODEM, COM ISSO, AGIREM EM CONJUNTO PARA FATIAR ENTRE SI OS CONTRATOS COM A PREFEITURA.
Veja que a Administração Pública é uma péssima negociante. Afinal, não possui instrumentos que lhe permitam flexibilizar suas compras e contratações de forma a permitir que atue como uma compradora comum.
PORTANTO, UM PREÇO MUITO ABAIXO DO MERCADO É AQUELE QUE SE APRESENTA INFERIOR À MÉDIA PRATICADA RELATIVAMENTE AO SETOR PRIVADO, MAS, TAMBÉM – E PRINCIPALMENTE ! – QUE ESTEJA INFERIOR À MÉDIA DE AQUISIÇÕES E CONTRATAÇÕES PARA O MESMO PRODUTO OU SERVIÇO PELO SETOR PÚBLICO.
Veja como o Tribunal de Contas do Município de São Paulo trata o assunto:
TC 1.434/2018 (Acompanhamento, Relator Maurício Faria) Licitação. Edital. Pesquisa de preço. A metodologia de pesquisa de preço para a composição do orçamento estimado necessita empregar múltiplas fontes, como o levantamento de contratações similares realizadas por outros entes da Administração Pública, e não depender única e exclusivamente da consulta direta ao mercado. Conforme Dec. Mun. n.° 44.279/03, com a redação dada pelo Dec. Mun. n.° 56.818/16.
Tanto o tribunal paulista quanto o Tribunal de Contas da União apontam para a necessidade de “múltiplas fontes” para a composição do orçamento estimado.
PERDI A LICITAÇÃO PARA UM PREÇO MUITO BAIXO. O QUE FAZER ?
Primeiramente, você poderia não ter perdido.
As pesquisas de mercado realizadas pelo órgão público são feitas antes da sessão de licitação. Elas fazem parte do processo licitatório de compra e orientam os servidores responsáveis durante a aquisição a ser feita.
Esses documentos são públicos e devem ser consultados pelos licitantes antes da confecção das propostas.
Alguns órgãos, inclusive, inserem no edital de licitação os valores estimados para a contratação, conferindo publicidade ao orçamento. Outros, por sua vez, não incluem no edital mas enviam aos interessados que os requisitarem, seja por email, seja permitindo o acesso ao processo licitatório.
Em alguns casos, porém, os preços são sigilosos. Isto se dá quando a Administração entende que não informar os preços constitui-se na melhor estratégia para atingir o melhor preço.
Pois bem, diante dessas informações, temos duas linhas de atuação possíveis:
- VOCÊ TEVE ACESSO AOS ORÇAMENTOS
Nesse caso, tendo acesso à pesquisa de mercado realizada pelo órgão público, caberá ao interessado verificar as fontes de pesquisa de preços.
Caso a pesquisa tenha-se limitado a fornecedores particulares, ou não tenha levado em consideração todos os elementos já mencionados para a composição do orçamento, caberá a você pedir esclarecimentos ao edital junto à Administração perguntado quais os motivos limitaram a formação dos preços.
Outra hipótese, mais direta e aguda, é a impugnação do edital; mas aqui você precisará ter em mãos uma pesquisa de mercado que aponte na direção de seus argumentos. Ou seja: você deverá realizar a pesquisa completa que o órgão não fez, e apontar diretamente as diferenças encontradas e, principalmente, o risco de prejuízo para a Administração Pública.
Com isso, a intenção é corrigir a licitação antes da fase de competição propriamente dita, ou da sessão pública para entrega das propostas.
- VOCÊ NÃO TEVE ACESSO AOS ORÇAMENTOS
Nessas condições, a única saída é recorrer contra o resultado da licitação, na forma que cada modalidade de disputa estabelece na legislação.
Havendo sigilo da pesquisa de mercado quando o edital for publicado, os preços deverão se tornar públicos após o final da licitação com escolha da melhor proposta. Desta forma, o licitante interessado deverá se precaver formulando sua proposta tendo por base pesquisas de preços realizadas por ele mesmo.
Formulada sua proposta coerentemente com os preços do setor privado e, sobretudo, os praticados para o setor público, e não sendo vencedor, deverá apresentar recurso informando ao órgão público que não foi alcançado o valor que representa a realidade praticada para aquele produto ou serviço.
Evidentemente que a proposta vencedora deverá estar inferior à pesquisa feita pelo licitante interessado e diferente do que se pratica normalmente em outras aquisições públicas.
POR FIM
É importante conhecer os mecânimos de compra/contratação utilizados pelo setor público a fim de ampliar sua competitividade e diminuir consideravelmente a distância entre a sua empresa e a concorrência.
Aqui na BRAVO CONSULTORIA sempre defendemos uma postura ativa dos licitantes. Afinal, essa postura mais aguerrida favorece o setor público a praticar a melhor aquisição possível, para além de melhorar os negócios de nossos clientes.
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Até o próximo dia 24 de abril, a BRAVO Consultoria em LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS oferecerá ao público consultoria gratuita em parte de seus serviços prestados.
A consultoria será dada virtualmente e as consultas serão fornecidas pelo whatsapp, Messenger, Instagram, Facebook, e-mail e celular.
Através da consultoria, os interessados poderão esclarecer dúvidas sobre licitações e contratos públicos, esclarecimento de editais, recomendações sobre estratégias em licitações e contratos vigentes com os governos federal, estadual e municipal.
A ideia da empresa é colaborar com a economia nesse momento em que a quarentena provocada pela pandemia do Coronavírus ameaça parar a atividade produtiva do país.
Para ter acesso aos serviços, além do email encontrado nesta página, basta procurar as redes sociais da BRAVO Consultoria:
LICITAÇÃO: NOVO DECRETO AUTORIZA CONSÓRCIO ENTRE MICROEMPRESAS
LICITAÇÃO: NOVO DECRETO AUTORIZA CONSÓRCIO ENTRE MICROEMPRESAS
Foi publicado hoje, 16 de março de 2020, pelo Governo Federal, o Decreto 10.273/2020 que efetua pequenas alterações no sistema de licitações para micro e pequenas empresas.
Inicialmente, destacamos que as cooperativas em geral passam a gozar dos benefícios do tratamento favorecido, diferenciado e simplificado nas contratações com a União.
A inovação, nesse ponto, diz respeito às cooperativas. Anteriormente, apenas as chamadas cooperativas de consumo poderiam ser alcançadas pelo tratamento favorecido. O novo decreto acaba com isso, estendendo a aplicação da lei a todas as demais espécies de cooperativa.
O mais importante, no entanto, é a alteração que se refere a consórcios entre micro e pequenas empresas.
O consórcio entre empresas nada mais é que uma união de companhias com o objetivo de executarem um fim comum, normalmente relativo a um empreendimento de grande vulto ou complexidade.
O novo decreto autoriza a formação de consórcios entre micro e pequenos empresários, mas não define muito bem a maneira como isso se dará. Isso nos obriga a entender que serão aplicadas as normas relativas a consórcios em licitações presentes na Lei 8.666/93.
Assim, temos que o decreto 10.273/2020, diz o seguinte:
“Art. 13-A. O disposto neste Decreto se aplica aos consórcios formados exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno porte, desde que a soma das receitas brutas anuais não ultrapassem o limite previsto no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.”
Portanto, o consórcio somente poderá ser constituído por micro e pequenas empresa, não se admitindo a participação de empresas de grande porte.
Até aí, tudo bem! A ideia da nova regra é favorecer a participação dos pequenos negócios nas licitações federais, permitindo que sua posição seja fortalecida a partir de uma participação em grupo, o que favorece a aquisição de insumos, a comprovação de qualificação técnica etc.
Porém, ao impor que as empresas consorciadas, EM CONJUNTO, não podem ter faturamento anual superior aos limites da LC 123/2006, é, a nosso ver, um equívoco, ou pelo menos uma fator de diminuição do impacto da nova autorização para consórcios entre empresas de menor porte.
Isso se dá porque, tomando o exemplo das microempresas especificamente, todas as consorciadas não poderão faturar, somadas, o valor de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) por ano. É MUITO POUCO.
Não há uma razão clara que desautorize considerar os faturamentos individuais admitindo que o consórcio formado tenha faturamento superior ao limite legal. A única razão para a limitação, nos parece, é exclusivamente fiscal.
No entanto, considerando a formação de consórcios para participar de uma licitação, os licitantes devem estar atentos para as seguintes regras, dispostas na Lei 8.666/93:
I – comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II – indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;
III – apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;
IV – impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;
V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
A formação de consórcios para micro e pequenas empresas é, sem dúvida, uma alternativa interessante para participar de licitações cujo objeto possa estar além das limitações de um licitante considerado individualmente.
pode-se, pensar, também, que é uma forma bastante eficiente de se tornar mais competitivo em licitações normalmente vencidas por empresas maiores e mais experientes.
Consorciar-se também será interessantes quando a Administração Pública começar a promover licitações onde permitirá a participação de micro e pequenas empresas em consórcio, não admitindo o mesmo para as grandes empresas; aumentando, assim, a competitividade das primeiras e, com isso, dando efeito à vasta legislação que pretende incentivar o desenvolvimento econômico local.
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PROJETO DE LEI LIMITA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES
PROJETO DE LEI LIMITA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES
O Projeto de Lei 6580/19, que tramita na Câmara dos Deputados em caráter conclusivo, inclui novo requisito para que empresas possam participar de licitações: o tempo mínimo de cinco anos de inscrição das empresas no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ).
É o mesmo que exigir cinco anos de constituição da empresa para participação em processos licitatórios.
É, também, notavelmente inconstitucional.
A proposta, de autoria do deputado Fernando Rodolfo (PL-PE), pretende alterar a Lei de Licitação, que hoje não especifica prazo. O objetivo evitar que empresas sejam constituídas apenas para participar de licitações específicas. Ou constituídas apenas para participar de licitações.
Como se houvesse algum problema nisso.
Vale lembrar que algumas empresas, até pela natureza do mercado e campo de negócios, têm como cliente exclusivo o setor público. Imagine o caso de armamentos pesados, ou a indústria farmacêutica de alta tecnologia, além de empreiteiras especializadas em grandes obras urbanas, as empresas que fabricam plataformas de perfuração de petróleo em oceanos, enfim, tem muita pessoa jurídica por aí que só negocia com o governo, ou pelo menos a maior parte de suas receitas vem de lá.
Outro ponto: a Lei 8.666/93 já tomou todas as precauções possíveis a fim de retirar aventureiros de suas contratações, exigindo, por exemplo, atestados de capacidade técnica. “Ah, mas isso não funciona, pode ser fraudado”, você poderia dizer. Eu, no entanto, lhe digo que você demonstra conhecer pouco do sistema pensando dessa maneira, além de não assumir uma postura mais ativa nas licitações que sua empresa participa.
O fato é que a Constituição Federal é claríssima à respeito do assunto:
“Art. 37. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. “
Parece claro que a exigência de tempo de constituição de uma empresa não garante o cumprimento das obrigações assumidas com a Administração Pública. Afinal, Por que 05 anos de constituição da pessoa jurídica ? Por que não três, quatro, seis ou 10 anos? Qual critério mágico definiu que cinco anos seriam o marco de maturidade, competência e moralidade de um ente privado?
O Projeto de Lei 6580/19 representa uma restrição irrazoável para os órgãos públicos excluindo importantes fatias do mercado privado de seus processos de compra e contratação, além de ir de encontro à legislação nacional que prestigia a continuidade da empresa, sobretudo as pequenas e médias, e se assenta, no que tange a licitações, na mais ampla concorrência possível.
No mais, basta saber exigir qualificação técnica competente e pertinente ao que se pretende contratar e o problema estará resolvido.
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