Arquivos administracaopublica » LICITAÇÃO FÁCIL

A prática é conhecida no interior dos órgãos públicos: uma empresa é constituída apenas para servir de preposta de outra pessoa jurídica e, assim, dificultar a atividade fiscalizatória da administração pública.

No contexto das licitações, essas empresas fantasmas operam, sobretudo, nos casos em que a empresa real, aquela que é representada, não reúne condições de participar da competição, normalmente em razão de penalidades anotadas junto ao SICAF.

A lei 12846/2013 trata do assunto da seguinte maneira:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

IV – no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

As penalidades definidas na lei envolvem responsabilização civil e administrativa contra a pessoa jurídica, e partem da aplicação de multas chegando até a dissolução compulsória da empresa, além, claro, das repercussões criminais contra os sócios da pessoa jurídica.

Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:

I – ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou

II – ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

Em primeiro lugar, podemos perceber que é necessária uma ação judicial com o objetivo de aplicar qualquer das penalidades acima elencadas. A possibilidade está aberta a qualquer dos niveis federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), além do Ministério Público.

Especificamente quanto à dissolução compulsória, é necessário que o ente público prove a habitualidade das práticas ilícitas por meio da pessoa jurídica, ou igualmente provar que a empresa foi constituída para dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

Esse último caso é que se observa mais comumente em licitações públicas. Uma empresa é criada para ocultar a identidade de sócio impedido de licitar; ou ainda, uma empresa atua como licitante apenas para favorecer os lances de uma outra empresa, garantindo a esta a vitória na licitação.

Nos dois casos, a dissolução compulsória pode acontecer, desde que provados na forma já mencionada.

Como se extrai da lei, o elemento dolo (intenção) do agente fraudador é indispensável para a aplicação da penalidade. Sem dolo, não se pode falar de aplicação da lei anticorrupção. Logo, é possível dizer que condenações de dissolução compulsória não serão comuns, ao mesmo tempo, muitos serão os processos dedicados promover tal dissolução.

É bom lembrar que a atuação de licitantes em conjunto (conluio) pode gerar a dissolução da empresa pela via judicial, mas, pela via administrativa, pode trazer a declaração de inidoneidade, suspensão, multa e demais penalidades na esfera administrativa do órgão que promove a licitação.

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A Lei Complementar 182/21 foi publicada e, com ela, podemos constatar as intenções do Governo Federal em apoiar e valorizar as chamadas startups, inclusive com o estímulo a essas empresas a participarem de processos licitatórios.

A lei concentra seus esforços de fomento nesse campo do setor privado através do incentivo à contratação, pela administração pública, de “soluções inovadoras elaboradas ou desenvolvidas por startups, reconhecidos o papel do Estado no fomento à inovação e as potenciais oportunidades de economicidade, de benefício e de solução de problemas públicos com soluções inovadoras” (art. 3º, VIII).

Uma das iniciativas marcantes da nova lei está na criação de um ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório), ou seja, um “conjunto de condições especiais simplificadas para que as pessoas jurídicas participantes possam receber autorização temporária dos órgãos ou das entidades com competência de regulamentação setorial para desenvolver modelos de negócios inovadores e testar técnicas e tecnologias experimentais, mediante o cumprimento de critérios e de limites previamente estabelecidos pelo órgão ou entidade reguladora e por meio de procedimento facilitado.”

Essa sandbox serviria como uma espécie de ambiente de teste, com legislação específica para o desenvolvimento das soluções inovadoras propostas e, inclusive, desregulação típica de mercados convencionais, podendo se dar, por exemplo, por meio de isenções fiscais ou regulatórias.

É no campo das licitações, porém, que podemos identificar as maiores mudanças no sentido do desenvolvimento das operações praticadas por startups.

O art. 13 da Lei Complementar 182/21 apresenta um novo modelo licitatório menos burocrático e nitidamente voltado para a contratação de soluções ligadas a inovação tecnológica e de negócios, um setor em que é difícil estabelecer concorrência e precificação segundo critérios de mercado; até mesmo pelo fato de não haver ainda um mercado que sirva de paradigma para orientar a Administração Pública na busca pela melhor contratação.

Assim, essa chamada “melhor contratação” observará critérios de avaliação voltados à qualidade da solução oferecida, sendo a mais inovadora a que merecerá maior atenção.

Segundo a nova lei, temos o seguinte:

Art. 13. A administração pública poderá contratar pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio, para o teste de soluções inovadoras por elas desenvolvidas ou a ser desenvolvidas, com ou sem risco tecnológico, por meio de licitação na modalidade especial regida por esta Lei Complementar.

§ 1º A delimitação do escopo da licitação poderá restringir-se à indicação do problema a ser resolvido e dos resultados esperados pela administração pública, incluídos os desafios tecnológicos a serem superados, dispensada a descrição de eventual solução técnica previamente mapeada e suas especificações técnicas, e caberá aos licitantes propor diferentes meios para a resolução do problema.

É fácil perceber a novidade técnica implementada pela LC 182/21, na medida em que dispensa a obrigação de a Administração Pública inserir, no estudo prévio (ou projeto básico) a solução perfeitamente delineada, deixando claro que o método de resolução apresentado pelas startups será levado em conta como forma de impulsionar a criatividade inerente ao setor.

§ 4º Os critérios para julgamento das propostas deverão considerar, sem prejuízo de outros definidos no edital:

I – o potencial de resolução do problema pela solução proposta e, se for o caso, da provável economia para a administração pública;

II – o grau de desenvolvimento da solução proposta;

III – a viabilidade e a maturidade do modelo de negócio da solução;

IV – a viabilidade econômica da proposta, considerados os recursos financeiros disponíveis para a celebração dos contratos; e

V – a demonstração comparativa de custo e benefício da proposta em relação às opções funcionalmente equivalentes.

§ 5º O preço indicado pelos proponentes para execução do objeto será critério de julgamento somente na forma disposta nos incisos IV e V do § 4º deste artigo.

Trata-se de clara lei de fomento, onde se procura garantir uma fatia de mercado suficiente para permitir o estabelecimento de n0vos empreendimentos que focam em soluções inovadoras, cientificas e sustentáveis.

É um ponto positivo para o país que, finalmente, abre os olhos a importante parcela do mercado, na esteira do que há de mais moderno e relevante na prática internacional.

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