CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO
Antes de publicar um edital de licitação, a Administração Pública é obrigada a elaborar orçamentos visando promover a ampla pesquisa de mercado, conforme exigência da Lei 8.666/93.
Quando se tratam de serviços com alocação de mão de obra, isto é, quando é posto à disposição do órgão público empregados da empresa contratada, faz-se necessário, nos orçamentos prévios, que se incluam o valor da mão-de-obra enquadrando-a à respectiva Convenção Coletiva de Trabalho, a fim de que se produza, no futuro, eventual reajuste de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional.
Porém, é possível que determinadas atividades demandem, por sua natureza ou circunstâncias especiais, que os salários sejam superiores aos pisos fixados pelos sindicatos profissionais.
O caso já foi julgado no âmbito do Tribunal de Contas da União – TCU, no acórdão 1097/2019 que definiu duas condições para tal contratação:
i) justificativa técnica de que os serviços demandam, por suas características e particularidades, a execução por profissional com nível de qualificação acima da média; e
ii) realização de pesquisa de preços demonstrando a compatibilidade com os valores de mercado para contratações similares, ou seja, comprovação de que no mercado existe tal distinção salarial em função da qualificação do trabalhador.
Logo, fica a dica para empresas prestadoras de serviço: o edital que preveja piso salarial para categoria profissional em valor inferior ao praticado no mercado, considerando peculiaridades da atividade, deve ser impugnado.
Agora vamos ao ponto principal desta postagem: a apresentação de convenção coletiva de trabalho distinta daquela utilizada pela Administração Pública em suas análises de mercado.
Esta mesma decisão estabelece que a empresa licitante pode, em sua proposta, apresentar salários com base em categoria diversa daquela presente nas pesquisas de mercado promovidas pela Administração.
Isto porque a Convenção Coletiva de Trabalho a ser utilizada pela empresa, na elaboração de sua proposta, deve se adequar a sua atividade preponderante.
O voto do relator no acórdão 1097/2019 é claro:
“Embora a matéria possa ser objeto de alguma controvérsia ou até mesmo de certa confusão por parte de compradores públicos, o enquadramento sindical no Brasil é matéria de ordem pública e decorre de previsão legal, sendo definido, via de regra, pela atividade econômica preponderante do empregador e não em função da atividade desenvolvida pelo empregado, nos termos dos normativos acima citados e do § 2º do art. 511 da CLT”
Qual o impacto desta decisão: Ora, uma empresa pode enquadrar-se em categoria profissional distinta da apresentada pelo órgão público e beneficiar-se, portanto, de um eventual piso salarial menos oneroso.
A estratégia permite claramente uma vantagem competitiva que não poderá ser objeto de recurso ou questionamento tendo em vista a decisão TCU – Acórdão 1097/2019.
Muitas vezes temos a situação em que, analisando os documentos da empresa licitante, o pregoeiro, ou presidente da comissão de licitação, exige o comprovante de quitação com o conselho de fiscalização profissional, sem o qual efetuará a desclassificação do licitante.
Trata-se de exigência irregular que não encontra respaldo na legislação brasileira.
Recentemente, o Tribunal de Contas da União – TCU se manifestou (mais uma vez, diga-se) sobre o assunto.
Em resumo, o TCU avaliava a situação em que, em um pregão para contratação de serviços de engenharia, foi exigido do detentor da melhor proposta a comprovação de sua quitação com o CREA.
O TCU foi claro ao dizer que a lei que trata da profissão de engenheiro não pode contrariar o que diz a Constituição Federal e a Lei 8.666/93, sendo esta última uma LEI GERAL, com status superior a leis ordinárias, que é o caso da lei 5.194/66 (CREA).
Transcrevemos ementa da decisão:
Licitação. Qualificação técnica. Conselho de fiscalização profissional. CREA. Quitação.É ilegal a exigência de prova de quitação com o Crea para fins de habilitação, pois art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993 exige apenas o registro na entidade. O disposto no art. 69 da Lei 5.194/1966, que regulamenta o exercício dos profissionais de engenharia, não pode prevalecer diante do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, nem da própria Lei 8.666/1993 (norma geral). Acórdão 2472/2019 Primeira Câmara (Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman) Informativo TCU 257
MAS O QUE FAZER SE TAL COMPROVANTE FOR EXIGIDO DE VOCÊ DURANTE UMA LICITAÇÃO?
Ora, bastará, se for um pregão, aguardar o momento oportuno e manifestar sua intenção de recurso sob o argumento que fornecemos acima e, se for outra modalidade de licitação, ingressar com o recurso, também sob os mesmos argumentos, no prazo estabelecido na legislação (e que constará certamente do edital de licitação).
Portanto, siga em frente e use a legislação a seu favor, inclusive como meio de atuação estratégica, como já demonstramos AQUI.
A rigor, os contratos firmados pelos órgãos públicos têm seu prazo de validade subordinado à duração do crédito orçamentário destinado a garantir sua execução. Dura enquanto o dinheiro destinado a ele durar. Esta é a regra.
Daí que, normalmente, os contratos administrativos (firmados com a Administração Pública) duram 12 meses, pois esta é a previsão orçamentária para o contrato.
Mas existem contratos que podem ser prorrogados por até 60 (sessenta) meses. É o caso dos serviços a serem executados de forma contínua.
Mas o que é um serviço contínuo?
A lei 8.666/93 não responde a esta pergunta, o que nos obriga a buscar sua definição em outras fontes, como o TCU e os decretos que tratam do assunto.
O Anexo I da Instrução Normativa nº 2/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão define assim:
“I – SERVIÇOS CONTINUADOS: são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente”.
Não ajuda muito, porque falta especificar quais seriam os serviços que devem “estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente”. Sem isso, sem chance de entender a questão.
Uma coisa, porém, é certa, e deve estar sempre em mente quando tentamos identificar um serviço contínuo (ou continuado): o binômio essencialidade / habitualidade.
Existe uma decisão do Tribunal de Contas da União que trata bem do assunto:
“Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.” (TCU. Acórdão n° 132/2008 – Segunda Câmara. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Data do julgamento: 12/02/2008.)”
Armadilhas já são verificáveis: necessidade permanente não é o mesmo que ininterrupção. É preciso ficar bem atento ao caso concreto. Determinado órgão pode precisar sempre de serviços gráficos, mas isso não implica em considerar que estes serviços não podem ser interrompidos sob pena de travar o funcionamento do órgão.
Deve-se, portanto, buscar nos fins da Administração Pública, na sua missão institucional, o que seriam os serviços essenciais, e também aqueles que são contratados com habitualidade. Somente daí se poderá chegar a uma classificação correta de serviços contínuos.
AGORA, O REGISTRO DE PREÇOS – SRP
Registro de preços, grosso modo, é um sistema de aquisição que se dá através de concorrência e pregão (presencial ou eletrônico) e visa aquelas compras que não podem ser precisamente planejadas. São casos onde a administração apenas possui uma estimativa de necessidade.
já tratamos sobre o Registro de Preços aqui. Vale a conferida!
Não é incomum, nas aquisições pelo Registro de Preços, que a compra efetivamente realizada no final do período seja bem inferior à inicialmente planejada e, por vezes, atinja 0% do que foi revelado na intenção de aquisição.
Essa é a palavra subentendida quando se fala em Registro de Preços: intenção. Uma expectativa, uma vontade de aquisição e, para tanto, o órgão público registra os preços para o exercício e, caso surja a necessidade, promove a aquisição/contratação de acordo com a necessidade real.
É possível ver que existe uma certa incompatibilidade entre o RP e os contratos de serviços contínuos. Afinal, se estes pressupõem uma consciência de habitualidade e previsibilidade, não se observa a possibilidade de formação de um RP onde se dá justamente o oposto: estimativa, flutuação e necessidade real.
Mas a construção jurisprudencial fixou regras onde se autoriza o uso do RP para contratação de serviços contínuos, contrariando o entendimento imediato dos conceitos expostos.
Na verdade, não houve contrariedade conceitual, mas apenas adequação de tais conceitos e definições às realidades da gestão pública no Brasil, como reconhece o próprio TCU quando da elaboração do acórdão nº 1737/2012:
“O SRP possui vantagens inerentes ao instituto que podem resultar em significativos benefícios à Administração, motivo porque considero que esta Corte deve deliberar no sentido da maior ampliação possível de sua utilização, obviamente dentro dos limites da legalidade e tendo sempre como foco o atendimento ao interesse público.”
Em uma de suas decisões, O Tribunal de Contas da União revela os requisitos para contratação de serviços contínuos pelo Sistema de Registro de Preços:
“Sobre o assunto, o Tribunal já se manifestou no sentido de que é lícita a utilização do sistema de registro de preços para contratação de serviços contínuos, desde que configurada uma das hipóteses delineadas na norma regulamentadora e com expressa justificativa da circunstância ensejadora (Acórdãos 3092/2014 e 1737/2012, ambos do Plenário do TCU) “
Portanto, ao alinhar o uso de RP para contratação de serviços contínuos, o tribunal submeteu a sua viabilidade à presença de, pelo menos, uma das condições do art. 3º do Decreto 7.892/13. São elas:
I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;
III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou
IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Como se vê, a contratação é possível e sua maior dificuldade ainda reside na classificação de um determinado serviço como sendo contínuo.
Identificado esse serviço, será necessário que o processo licitatório seja precedido de vigorosa justificativa pela escolha do Registro de Preços.
O importante é seguir os aspectos legais e as orientações das esferas fiscalizadoras e julgadoras das contas públicas.
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Recentemente nos deparamos com uma questão interessante relativa a penalizações impostas a licitantes. A situação envolvia uma empresa que sofreu a penalidade de suspensão do direito de licitar com a Administração, aplicada por um município do estado de Minas Gerais.
Pois bem, aplicada a penalidade de suspensão, a empresa ficou impedida de participar de processos licitatórios dentro da esfera daquele município mineiro, seguindo o que diz textualmente a lei geral de licitações, 8.666/93, mais exatamente no artigo 87, III.
Porém, essa mesma empresa continuou participando de licitações em outras localidades, amparada que acreditava estar no texto legal que restringe os efeitos da penalidade ao órgão que a aplicou.
No entanto, não foi o que se deu verdadeiramente.
É que a empresa, vencedora em um processo licitatório em um outro município também de Minas Gerais, viu sua vitória ser alvo de recurso administrativo de uma concorrente que apontava que a penalidade sofrida deveria, sim, ser observada por todos os demais entes e órgãos do país. Logo, a empresa penalizada estaria com seu direito de licitar suspenso em todo território nacional! Em resumo, a concorrente pretendia que a infração tivesse tratamento diferente do que está previsto na legislação.
O recurso foi julgado improcedente pela Administração do segundo município. A empresa, insatisfeita, procurou o Poder Judiciário e conseguiu a suspensão do processo de licitação.
“Ora, mas o que há de tão significativo nisso tudo?” Respondemos: muita coisa!
Vamos lá!
COMO FUNCIONA O SISTEMA DE PENALIDADES EM UMA LICITAÇÃO
Tudo estava muito simples. A lei 8.666/93 definia perfeitamente os instrumentos de punição dos licitantes inadimplentes, agravava as penas, indicava claramente o campo de efeitos no tempo e no espaço e todos seguiam felizes, sem maiores dificuldades e com segurança de atuação.
Até que o judiciário chegou inovando, dizendo o que a lei não diz, interpretando de forma ampla uma penalidade que, conforme todo estudante de direito sabe, deveria, em função de sua natureza, receber interpretação restritiva.
As penalidades administrativas, ou seja, aquelas que são aplicadas pelo próprio órgão ou ente que gerencia o contrato, sempre após a instauração de um processo onde o contratado tem direito de defesa, estão enumeradas no art. 87 da lei geral de licitações. Vamos transcrevê-la, mesmo correndo o risco de aborrecer o leitor.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I — advertência;
II — multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV — declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Repare que há uma certa forma de escalonamento crescente entre as penalidades, de sorte que vão se agravando paulatinamente, embora a lei não tenha especificado em quais situações este agravamento deve se dar. Isto permite concluir que fica a critério do administrador público estipular a penalidade. Mas tal administrador é totalmente livre nesse processo?
Não.
Na imposição de pena, o gestor público, embora não esteja dito na lei, é obrigado a observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, além de ficar atento para a conduta a ser punida comparando-a ao efetivo dano ao erário que foi observado.
Trouxemos aqui um caso concreto. A empresa que mencionamos acima foi penalizada no inciso III do art. 87. Logo, recebeu pena de suspensão do direito de licitar com a Administração. Não sabemos qual foi a infração cometida, mas a pena, embora dura, é inferior à do inciso IV, que envolve declaração de inidoneidade. Esta, como demonstraremos, é mais grave em função da abrangência territorial.
Voltando ao assunto, a autoridade que definirá a penalidade deverá justificar a escolha e apontar, segundo critérios de razoabilidade e proporcionalidade, além dos motivos, os objetivos da penalização.
Assim, uma empresa que atrasa a entrega de material não deve, em princípio, ser penalizada com a suspensão do contrato, bastando a advertência e, talvez, a imposição de uma multa contratual. A reincidência, obviamente, permitirá o agravamento da penalidade.
Mas o que chamou atenção no caso concreto foi a forma como o Poder Judiciário modificou as regras do jogo e declarou de forma indireta que o inciso III do art. 87 não existe, ou pelo menos não existe da forma como o conhecemos.
SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR X DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. SÃO, SIM, COISAS DIFERENTES E ASSIM DEVERIAM SER TRATADAS
A lei geral de licitações traz definições importantes.
A distinção entre Administração e Administração Pública é relevante no contexto da Lei 8.666/93, sendo que esta mesma se encarrega de elaborar a diferença entre ambas. Transcrevemos.
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
XI — Administração Pública — a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII — Administração — órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
Qualquer pessoa é capaz de perceber que, para a legislação, Administração é um conceito restrito que significa órgão ou ente separado, particularizado; enquanto que Administração Pública é definição que agrega toda a máquina estatal considerada em sua unidade, ou seja, abrange todo o país e seus milhares de órgãos, empresas e fundações públicas.
A lei não deixa nenhuma margem a dúvidas. É claríssima nesse ponto.
O já citado art. 87, III, da Lei 8.666/93, determina a suspensão do direito de licitar com a Administração. Logo, a restrição se refere exclusivamente ao órgão que proferiu a decisão de punir. Uma interpretação extensiva jamais poderia penalizar mais do que a própria lei penaliza. Não há justificativa que dê traços de legalidade a uma aplicação tão desmedida dos objetivos da lei.
O Poder Judiciário, através do Superior Tribunal de Justiça – STJ, vem decidindo que a pena de suspensão deve ser observada por todos os demais entes da federação. Aquela empresa que mencionamos, condenada por um município do interior de Minas Gerais, fica, dessa forma, impedida de participar de licitações em todo território nacional, mesmo que não tenha sofrido sanção declaratória de inidoneidade, que é justamente a do inciso IV do art. 87.
Mas qual fundamento autorizou o STJ a proferir decisões em sentido diferente do texto legal?
O POSICIONAMENTO DO JUDICIÁRIO: STJ E O INTERESSE PÚBLICO CAPITANEANDO A INSEGURANÇA E O DESRESPEITO À LEI
Conforme dito, o STJ vem reiteradamente ampliando o tipo legal do art. 87, III, da Lei 8.666/93, com o objetivo de lhe dar contornos de verdadeira declaração de inidoneidade, contrariando, obviamente, a dicção da regra.
Trazemos um trecho da decisão proferida no Recurso Especial 151.567/RJ, para ficar claro:
‘É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública’
Trata-se de uma evidente confusão entre a análise de um instituto jurídico (Administração Pública) e a penalidade escolhida pelo legislador para alcançar condutas previamente ponderadas na proporcionalidade e razoabilidade.
A decisão tem por princípio a preservação do Interesse Público, cuja definição é genérica e abstrata e que, a rigor, serve de justificativa para qualquer atitude de uma agente público, dado seu conteúdo vago.
O interesse público, a nosso ver, é observado principalmente por meio do cumprimento, pelos poderes públicos, dos direitos e princípios constitucionais e legislação inferior que disciplinam, no caso, as licitações e contratos administrativos. Ou seja, o respeito às normas emanadas do Poder Legislativo, que detém a legitimidade para inovar o sistema jurídico nacional, ao contrário do Poder Judiciário. Todo o resto é uma abstração perigosa.
Um ponto significativo é tentar imaginar o que poderia ter gerado a penalidade de suspensão do direito de licitar. Ora, nos parece crível que muitas vezes tal penalidade se dá em função de atraso na entrega de material num contexto em que, por exemplo, a empresa vem tentando, sem sucesso, reequilibrar econômica e financeiramente seu contrato, ou ainda quando a relação entre esta empresa e o gestor do contrato encontra-se abalada por desavenças anteriores ligadas à forma de execução do ajuste.
Muitas coisas podem ensejar a cominação da penalidade, por esse motivo existe o dever da aplicação proporcional e razoável da pena.
Outro ponto: uma relação contratual conflituosa em um órgão não é a garantia de que a empresa contratada não representará a contratação mais vantajosa em outro ente público. E, nesse caso, o abstrato interesse público se concretiza e salta aos olhos!
O que não parece sujeito a dúvidas é que a lei, assim como todo o sistema jurídico, optou por descrever punições em escala crescente de rigor, obedecendo nitidamente aos consagrados princípios administrativos da proporcionalidade e razoabilidade.
Irrazoável e desproporcional passa a ser a decisão que desconsidera a letra clara e livre de obscuridades da lei e, em nome de algo maleável, assevera uma penalidade totalmente fora dos contornos legislativos, afetando um rigor que, em última instância, pode vir a prejudicar o erário ao furtar-lhe a possibilidade de contratações mais eficientes.
Assim, a suspensão do direito de licitar, embora objeto de debate nos tribunais, precisa ser combatida pelos licitantes para que se restrinja a seus contornos objetivos, garantindo a segurança jurídica das contratações com o setor público.
Acreditamos realmente que vender para o setor público é uma excelente forma de aumentar os negócios de uma empresa. Acreditamos também que um fluxo de contratos com o governo pode fazer uma empresa subir de nível no mercado.
Porém, é preciso dizer que as coisas não são simples. Problemas com os gestores públicos podem acontecer e a situação, caso não enfrentada com agilidade, pode prejudicar muito a empresa ante os entes fiscalizadores.
Aqui na BRAVO Consultoria Online sempre recomendamos aos clientes que procurem estar um passo à frente da Administração Pública neste ponto. Afinal, é o empresário que sabe, antes do gestor público, a situação de seus produtos/serviços, formação de preço, valores, carga tributária, situação com fornecedores, etc.
Portanto, cabe ao empresário licitante agir antes.
Após todas as precauções com estoque, negociação com fornecedores e estratégia de fornecimento, que já foram abordados aqui, é fundamental que o empresário esteja imbuído de espírito proativo a fim de lançar-se diante de complicações antes delas se tornarem problemas reais.
Logo, fundamental é que, na iminência de fator complicador do fornecimento, o empresário procure formalmente o órgão público e inicie uma rodada de negociações envolvendo, inclusive, reuniões com ata de assuntos assinada por todos os presentes, pedidos de reequilíbrio ou redimensionamento do contrato.
É bom ter em mente que não interessa para a Administração Pública o desabastecimento; logo, é possível, sim, negociar condições sobretudo diante de crises pontuais, sejam de mercado ou econômicas, gerais ou individuais.
Bem, estas são as breves considerações a respeito da suspensão do direito de licitar que, como exposto, vem se tornando um tormento a mais para o meio empresarial na medida em que, de acordo com o judiciário, possui um campo de aplicação superior ao definido em lei.
Em condições como as dadas, a solução passa pela sempre esperada resiliência do empresário licitante que, ao final, luta contra os poderes constituídos para continuar seguindo seu caminho, visando gerar e distribuir riqueza. Ops! Olha o interesse público concreto aí. Boa sorte nas disputas e conte sempre conosco!
Uma determinada prefeitura no Estado do Mato Grosso utilizou do Sistema de Registro de Preços (SRP) para contratação de serviço de transporte escolar nos limites do município.
O SRP é utilizado em casos específicos que não são condicionados exatamente pelo que se pretende contratar, mas, ao contrário, são especificidades que condicionam a forma de contratação. Explicamos rapidamente.
O SRP mais se adequa a hipóteses em que a Administração Pública não tem como prever exatamente a quantidade daquilo que pretende adquirir ou contratar, embora saiba, através de levantamentos históricos, que haverá demanda frequente por aquele produto/serviço. Exemplo clássico: toner para impressora. Não é possível antever precisamente quantos serão usados no decorrer do ano, mas, de acordo com a média histórica do ano anterior, é possível admitir que alguns deverão ser comprados. Simples assim.
O SRP se distingue, além da natureza da contratação, pela falta de destaque orçamentário, já que não é possível prever precisamente o quanto será gasto no ano. Além disso, tem a característica de permitir a adesão de outros órgãos ou entes federativos, de forma que, observados determinados elementos e requisitos, o contratado poderá negociar outros quantitativos aumentando substancialmente o volume de negociado de seu contrato.
Dissemos que a situação que ocorreu no Mato Grosso tinha em si uma certa obviedade. Ela está no fato de que é perfeitamente possível prever, calcular e programar o quanto de transporte escolar será usado no curso de um ano contratual. Basta ver os dias letivos, a quilometragem diária, o preço do combustível, a manutenção do veículo e acrescentar a margem de lucro competitiva. Não existe qualquer razão que fundamente a escolha pelo SRP.
Aliás, o TCEMT pensa da mesma maneira:
“Além disso, não se trata de serviço no qual não é possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. É possível e imperativo que se determine o número de rotas, os trajetos e horários, o número de quilômetros por dia em cada rota, o número total de dias em que o serviço deverá ser prestado, bem como a quilometragem total por rota.”
Alguns agentes públicos – e muitas empresas – ainda acreditam que a escolha pela modalidade de licitação e, consequentemente, de contratação, fica sujeita à livre consideração da conveniência e oportunidade dos envolvidos. É um equívoco pensar assim.
A Administração Pública deve sempre atender ao que diz a legislação e, diante da necessidade casuísta de se afastar do comando normativo é obrigada a apontar minuciosamente os motivos de tal afastamento da lei, os benefícios para a Administração e, principalmente, o interesse público que se pretende alcançar.
Fora disso, é anulação, responsabilidade e prejuízo.
O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO decidiu que serviços de engenharia e arquitetura não podem ser considerados comuns, o que inviabiliza sua contratação pela modalidade PREGÃO na Administração Pública.
A decisão está em conflito com a posição do Tribunal de Contas da União, que sempre considerou a existência de serviços comuns de engenharia, abrindo as portas para a contratação de empresas levando em conta apenas o critério de menor preço.
A decisão também desprestigia a legislação que vem cada vez mais ampliando o alcance dos pregões, sobretudo no âmbito do Governo Federal.
A nosso ver, estamos diante de uma confusão conceitual que terminará onerando os cofres públicos.
A lei 8.666/93 distingue obras de serviços:
I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
O Decreto 5450/2005, que institui o pregão eletrônico, manteve a distinção deixando bem claros os limites de cada um:
“A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obrasde engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.”
Referido decreto fez a distinção de acordo com o que a lei 8.666/93 define. Ao vedar o uso do pregão eletrônico, apontou que se referia expressamente a OBRAS de engenharia.
O TRF4 aplicou a letra fria da lei 10.520/02 que conceitua serviços comuns como sendo
“aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”,
O assunto ganhou até mesmo uma súmula do TCU:
Súmula nº 257 do TCU : “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002”.
Ora, mas a lei 8.666/93 é a lei geral de licitações e ela aborda claramente o que chama de obras e de serviços de engenharia. A distinção é clara.
Ao proceder dessa maneira, o judiciário contribui ainda mais com o cipoal de entendimentos à respeito de contratações públicas. Esferas federais apresentam posições distintas, assim como órgãos fiscalizadores e julgadores não raro expõem decisões conflitantes, o que gera paralisação no gestor público que fica com medo de tomar uma decisão, na medida em que qualquer uma irá desagradar alguém em alguma esfera de poder.
O pior é que a decisão chega no momento em que o Governo Federal vem discutindo com a sociedade a implantação do novo decreto que regulamentará o Pregão Eletrônico.
Através de várias audiências públicas, o Poder Público e a sociedade vêm somando esforços para se chegar à melhor redação do diploma que irá trazer profundas mudanças no sistema de compras governamentais, sobretudo no âmbito federal, mas que certamente irá produzir efeitos nos demais níveis políticos do país.
Aliás, o texto do futuro decreto federal define novamente serviços comuns de engenharia:
“Serviços comuns de engenharia: toda a atividade ou conjunto de atividades que necessite da participação e acompanhamento de profissional engenheiro habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela Administração, mediante especificações usuais de mercado.”
É o judiciário atropelando um entendimento consolidado que se desenvolveu durante anos, sendo construído com base na realidade das contratações públicas no Brasil, com respeito ao mercado privado e ao tipo de serviço.
Como resultado, teremos em breve o aumento de custos para o gestor público e, do lado privado, uma diminuição de contratação de pequenas empresas, que passarão a enfrentar processos de compras muito mais burocráticos, o que aumentará seus custos e deixarão o negócio menos atrativo.
Vale lembrar que a decisão do TRF 4 atinge diretamente a União Federal, mas terá efeito cascata evidente para estados e municípios.
A decisão ainda não é definitiva, mas já preocupa a todos do setor.
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LICITAÇÃO: PARCELAMENTO DO OBJETO COMO ESTRATÉGIA PARA INCLUIR SEU PRODUTO E PREÇO.
Não é novidade nenhuma que a Administração Pública deve sempre buscar a melhor contratação no setor privado, de olho no menor custo possível para os cofres públicos. A isto deu-se “status” de princípio de direito, chamando a obrigação de evitar o gasto excessivo de Princípio da Economicidade.
Basicamente, o princípio trata da obrigação de economizar. A ordem é realizar contratações que gerem o menor custo possível para os cofres públicos. Levada ao extremo – e isso normalmente acontece! – se transforma na obrigação de comprar sempre o produto, ou contratar o serviço, mais barato do mercado, independente da relação custo/benefício e sem qualquer preocupação com a qualidade do que se adquire.
É fácil constatar que nem sempre a Administração Pública compra bem. Se você já tomou um cafezinho em alguma repartição, vai entender perfeitamente o que eu digo. Você não sabe, mas comumente a mesma ausência de qualidade se estende ao universo de aquisições: canetas (nem nos diga), filtros de água, cortinas, papelaria, computadores e assim por diante.
O Pregão, modalidade de licitação destinada a bens e serviços comuns, ou seja, facilmente identificados e disponíveis no mercado, contribuiu para essa visão de que a melhor contratação é a mais barata, embora não exista um motivo claro para se concluir assim. Mas deixamos isso para outro texto.
De toda sorte, a nova lei de licitações que aguarda aprovação no Congresso Nacional, ciente da situação acima, trará dispositivo claro ordenando que o órgão comprador leve em consideração outros critérios para a aquisição. Ou seja, muda o eixo e o paradigma das contratações públicas.
Continue a leitura que, ao final, vamos dar uma dica importante.
PARCELAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. UMA OBRIGAÇÃO DE ECONOMIZAR E UM DIREITO DE VENDA. DUAS FACES QUE SE COMBINAM.
Começando pelo início, objeto é aquilo que se pretende adquirir. Pode ser um produto (por ex.: medicamentos) ou um serviço (limpeza, reforma, etc.).
O parcelamento do objeto é mais facilmente identificável quando a compra se refere a produtos, embora possa ser aplicado aos serviços da mesma forma. Trata-se de situação onde o objeto contempla variada gama de produtos que podem ser reunidos formando um lote. Exemplo eficiente é quando pensamos em papelaria: canetas, papéis, cartões, clips, grampeadores, etc.
Assim, quando reunidos, formam um lote. Numa licitação clássica na modalidade Pregão, os lances (ofertas) se dirigiriam ao lote. Logo, todos os produtos reunidos seriam avaliados em seu valor total, não individualmente.
A regra do parcelamento, obedecendo ao mencionado Princípio da Economicidade, faz o gestor público refletir no que é melhor: agrupar os itens a serem comprados em um único lote ou dividi-los em itens individuais, sendo importante ter em vista que a lei determina a separação, não loteamento.
Acredite-se que o parcelamento do objeto facilita atingir melhores contratações em termos de preço. Vamos tomar o exemplo anterior, papelaria. A legislação acredita e impõe que papéis, clipes, canetas e demais materiais de escritório devam constituir, cada um, seu próprio item individualizado sujeito, separadamente, a competição e disputa de lances.
Passa a ser comum, nesses casos, que a Administração Pública adquira materiais de escritórios de vários fornecedores distintos, cada um entregando um objeto: fornecedor A vende canetas, fornecedor B vende papéis, fornecedor C vende clips, e assim por diante.
A nosso ver, a situação, ainda que garanta maior competição e participação na licitação, gera alguns transtornos na fase de execução do contrato que, muitas vezes, são difíceis de superar. Podemos citar o risco de interagir com vários fornecedores como exemplo, já que se fica vulnerável a uma série de variações relativas à estabilidade financeira da empresa, logística de administração dos contratos e, ainda, requer maior gasto de tempo e material humano para gerir a relação com vários fornecedores.
Nossa opinião, contudo, pouco importa e a regra é o parcelamento do objeto. A formação de lotes somente é possível mediante justificativa que esclareça especialmente que haverá economia de escala.
É importante sempre lembrar do seguinte: para o setor público, na maioria das vezes, compra boa é sinônimo de compra barata.
MAS EXISTE UM DIREITO AO PARCELAMENTO? COMO ASSIM UM DIREITO?
Existe, sim.
Não vamos aqui discorrer sobre se é um direito seu, fornecedor ou interessado em ser fornecedor, se é um direito da sociedade (cumprimento do dever Estatal de obedecer o Princípio da Economicidade) ou se é apenas um dever do setor público de realizar a melhor contratação valendo-se, pra isso, do parcelamento do objeto.
A discussão teria pouca ou nenhuma repercussão no mundo real das contratações públicas, sendo mais valorizada em ambientes acadêmicos onde esse tipo de debate encontra ânimos propícios e clima vicejante.
Vamos tratar como um direito seu, fornecedor de produtos ou serviços. Afinal, é você e sua empresa que podem ser beneficiados de acordo com a abordagem que estamos dando: orientações ao setor privado e não uma palestra diante de uma plateia repleta de gestores públicos, superintendes, assessores, fiscais e daí em diante. Se é um direito seu, obrigatoriamente é uma obrigação do órgão público licitante.
O Tribunal de Contas da União (TCU) é favorável à utilização do parcelamento como regra, evidentemente, na forma como está na lei de licitações. Existe até súmula do TCU a respeito:
Súmula n. 247/2004, “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes”
Depreende-se do dispositivo legal que a divisão do objeto deverá ser implementada sempre que houver viabilidade técnica e econômica para a sua adoção.
Levando em considerando uma série de decisões do TCU, atas de auditoria, pareceres e portarias governamentais, é suficiente dizer que “viabilidade técnica” dependerá da divisibilidade do objeto licitado.
Bem divisível é aquele que, quando fracionado fisicamente, não perde a identidade e tampouco sofre desvalorização
No que concerne ao segundo quesito, o parcelamento deve ser balizado pelas vantagens econômicas que proporciona à Administração Pública, com a redução de custos ou despesas, de modo a proporcionar a obtenção de uma contratação mais vantajosa.
Sobre contratação de serviços de Tecnologia da Informação (TI), existe um julgamento interessante do TCU que ajuda a entender como se dá o parcelamento do objeto:
“Quando do planejamento de contratações de produtos e serviços de tecnologia da informação – TI, devem ser considerados a totalidade dos serviços necessários e todos os requisitos que caracterizem uma solução de TI consistente, autocontida e suficiente para o alcance dos objetivos motivadores da contratação e a produção dos benefícios pretendidos, o que pode ser compreendido do mandamento do art. 8º da Lei n.º 8.666/1993: ‘Art. 8º A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.’”(Acórdão 1.329/2007-TCU-Plenário)
Mais recentemente, o mesmo tribunal afirmou que “sempre existirá algum grau de dificuldade na integração entre serviços. (…) a simples possibilidade de ocorrerem problemas, por si só, não poderia servir de fundamento para contrariar-se a regra legal de priorizar-se o parcelamento do objeto, em especial considerando que os níveis de integração podem variar de um caso para outro, bem como tendo em conta a viabilidade de, em várias hipóteses, serem implementados parâmetros e controles que viabilizem o adequado funcionamento conjunto das prestações ou, se for o caso, a devida identificação de responsabilidades”. (Acórdão 1972/2018. Plenário)
É possível afirmar, após pesquisa junto ao TCU e órgãos já mencionados, que a unificação de objeto em lote constitui exceção à regra legal do parcelamento, devendo ser prévia e tecnicamente justificada, com o objetivo de deixar claro o ganho de escala ou a necessidade técnica.
Mas em que isso interessa a você, empresário licitante?
Simples!
Você deverá verificar, quando estiver diante de um edital de licitação, se o objeto pode ser parcelado. Vamos supor que seu ramo seja o de material gráfico. Sua empresa vende produtos/serviços como folders, panfletos, cartazes, blocos, capas etc.
Na hipótese de a prefeitura de sua cidade (ou o Estado, ou a União Federal), decidir adquirir materiais gráficos e considerando que todos eles, ou parte deles, se apresentassem em um lote onde ficaria definido o vencedor como aquele que oferecesse o menor preço global, você estaria diante de um desrespeito à regra do parcelamento do objeto.
Isso serve para todo material e serviço.
O ponto é, na análise do edital, observar se aquela contratação está parcelando o objeto de forma a torná-lo mais diluído no mercado possível. Melhor dizendo, o parcelamento atenderia a um número maior de empresas interessadas. Além de permitir que, exemplificativamente, você possa vender blocos de nota mais baratos, embora não tenha bom preço para cartazes; assim, sua empresa pode não vender todo o objeto, mas parte dele, garantindo, ainda, um preço melhor para a Administração Pública.
Diante de uma realidade como essa, um edital reunindo em lote o que deveria ser dividido, a solução é a impugnação.
Impugnação é um instrumento à disposição de qualquer cidadão cujo objetivo é reparar o descumprimento de uma lei. No caso, a lei em questão é a 8.666/93.
Direcionada à autoridade responsável pela licitação (estará no edital quem é), a impugnação apontará o ocorrido, a lei que está sendo violada e o pedido de reparação do edital. É direito de qualquer cidadão como eu disse, mesmo que não tenha interesse direto na venda para o governo.
Uma impugnação bem-sucedida causará a imediata suspensão da licitação e a reforma do edital, que passará a contemplar o parcelamento.
Com essa atitude, você estará impugnando para incluir seu melhor produto e preço.
É estratégia confiável, possível, lícita e que, além de favorecer o seu negócio, acena para o órgão comprador que sua empresa é séria, competitiva e está antenada com as oportunidades de mercado. Acredite: o setor público aprecia posturas como essas, que podem auxiliar na busca de condições mais vantajosas de contratação.
Logo, você precisa estar atento para o fato de que a divisão do lote é, além de um direito, uma estratégia que pode ser usada para inserir sua empresa, ou melhor posicioná-la, no universo das contratações públicas. Boa sorte!
OBRIGATORIEDADE DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR E ALGUMAS DICAS!
Dando sequência ao que nos propusemos, eis mais uma novidade do futuro Decreto Federal que irá alterar as normas do Pregão Eletrônico no plano federal, cuja minuta pode ser lida aqui.
É consenso de que o setor público é um mau gastador. A ineficiência da Administração Pública, no que diz respeito às suas aquisições junto ao setor privado, é normalmente atribuída à falta de planejamento para as contratações. E estas são muitas. Envolvem valores cada dia mais elevados.
A licitação (qualquer modalidade, inclusive o Pregão Eletrônico) é um processo que se inicia internamente. A publicação de um edital apenas expõe o início da fase externa da compra que se pretende realizar. A fase interna é, muitas vezes, mais longa, técnica e complexa que aquela na qual as empresas licitantes concorrem em igualdade de condições.
É justamente na fase interna que o chamado Estudo Técnico Preliminar é desenvolvido. Peça fundamental do processo licitatório, encontra agora respaldo no decreto federal para que seja executado também nos pregões eletrônicos, sendo ferramenta indispensável para aferir a viabilidade do que se pretende adquirir/contratar.
Além de instrumento de planejamento, serve, igualmente, para orientar as empresas interessadas na contratação na medida em que é a partir dele que o licitante poderá verificar o produto/serviço que se pretende adquirir em todas as suas especificações, mas também – e mais importante ainda – se o objeto se traduz na melhor contratação para a Administração pública em vários aspectos.
Estudo Técnico Preliminar – ETP
Embora o ETP constituísse obrigação para a Administração Pública desde sempre, nos pregões, presenciais e eletrônicos, sobretudo de aquisição de produtos, a prática não era comum.
Tanto é assim que o Governo Federal editou normativos específicos para o setor de tecnologia da informação, como a IN-SLTI 4/2014, Resolução do Conselho Nacional de Justiça 182/2013 e Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público 102/2013. Todas estas instruções normativas detalham a necessidade e contornos do ETP.
Acontece que os estudos preliminares envolvem a parte mais complexa de todo o processo e nem sempre é fácil contar com pessoal em número suficiente e capacitado para a tarefa.
O que deve conter um ETP?
Dissecando o farto material normativo oriundo de leis e instruções dos mais diversos órgãos federais, e acrescentado dezenas de decisões do Tribunal de Contas da União, podemos elencar os itens abaixo como obrigatórios, mas não únicos, na elaboração do ETP:
1. Necessidade da solução que será contratada;
2. Alinhamento da contratação com os objetivos (plano estratégico) do órgão contratante;
3. Requisitos de contratação. Por exemplo: requisitos mínimos de qualidade;
4. Análise do consumo previsto para o que se pretende contratar;
5. Estimativa de preços;
6. Análise do parcelamento do objeto e quais critérios de parcelamento seguir;
7. Resultados pretendidos;
8. Riscos envolvidos.
Fica fácil perceber que o ETP não é coisa simples de elaborar, requerendo o apoio de equipe multidisciplinar e competente para atender os requisitos mínimos de eficiência.
Porém, com o novo decreto federal, sua obrigatoriedade nos pregões eletrônicos é clara.
Diz o futuro decreto:
Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, consideram-se:
IV — Estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação e que dá base ao termo de referência, que somente é elaborado se a contratação for considerada viável.
IX — Termo de referência – documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e condições de entrega do objeto, diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma objetiva, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do certame.
De acordo com o art. 8º da minuta do decreto, tanto o Termo de Referência quanto o Estudo Técnico Preliminar devem constar na instrução do processo licitatório. Ou seja: estarão disponíveis para qualquer interessado.
Isso é importante, pois trata-se de relevante ferramenta para análise da necessidade da Administração Pública, bem como permite ao licitante questionar as escolhas feitas para a contratação de forma mais ampla, não se restringindo ao preço.
Dicas…
Diante dos elementos obrigatórios de um Termo de Referência (e seu anterior e necessário Estudo Técnico Preliminar), é simples concluir qual posição a empresa licitante deve adotar ao se deparar com o edital de licitação por meio de Pregão Eletrônico:
1. Não se limite ao edital, vá além: estude o Termo de Referência e o ETP;
2. Verifique se o seu produto/serviço atende aos requisitos do TR e ETP;
3. Caso seu produto/serviço não atenda ao Termo de Referência, analise se há justificativa convincente no ETP. QUESTIONE!
4. Seu produto/serviço não atende, mas, avaliando o ETP, você percebe que poderia oferecer uma solução melhor. IMPUGNE o edital!
5. Verifique se o objeto licitado foi parcelado de modo suficiente, a ponto de garantir a máxima participação de empresas na licitação. Se não estiver, deverá constar no Termo de Referência uma justificativa clara e consistentes.
Isto era tudo que tinha a dizer sobre o assunto, sem, claro, pretender esgotar o tema que, como vimos, é complexo.
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Conheça também os demais artigos desta série sobre o novo decreto do pregão Eletrônico clicando aqui e aqui.
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Continuando a série de breves comentários sobre o texto do decreto federal que trará significativas mudanças ao Pregão Eletrônico, e cuja minuta pode ser lida aqui, consideramos importante abordar um ponto que normalmente não recebe a devida atenção: a questão do desenvolvimento sustentável.
Este texto tratará o assunto sobre dois ângulos distintos: obrigação para Administração Pública Federal e direito dos entes privados que oferecem produtos/serviços sustentáveis no mercado.
DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL ENQUANTO DEVER DO PODER PÚBLICO
O novo decreto federal, em fase final de estudos, inclui entre os princípios da modalidade Pregão Eletrônico o desenvolvimento sustentável.
Art. 2º – A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, desenvolvimento sustentável, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, e dos que lhes são correlatos.
O texto, assim, repete o que fez anteriormente a lei 12.349/2010 que integrou o mesmo princípio ao corpo da lei 8.666/93, demonstrando, desta maneira, a preocupação do administrador público com questões relativas à sustentabilidade.
Esta pequena modificação levada a efeito pelo futuro decreto, faz aumentar a importância normativa do Decreto Federal 7.746/2012, que estabelece critérios e práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes. É neste ato normativo que se encontra o necessário para contratação que cuide da sustentabilidade das relações entre público e privado.
Chamo atenção para o art. 3º do mencionado Decreto 7.746/2012:
Art. 3º Os critérios e as práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão publicados como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial, de acordo com o disposto no inciso IV do caputdo art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993.
Portanto, a Administração deve, sempre que possível, contratar com empresas privadas que obedeçam a regras específicas relativas às exigências de promoção do desenvolvimento sustentável. Para isso, deverá agir de modo a descrever o objeto da licitação visando atrair empresas que atuem com esta preocupação. Ou seja, na hora de escolher materiais a serem adquiridos, o órgão público deve optar por aqueles que possuam compromisso ecológico identificável. E deve descrever, no edital, exatamente como isso será observado.
O Decreto 7.746/2012 vai além e, no art. 4º, define os critérios e práticas sustentáveis. Destaco o seguinte:
I — baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;
II — preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;
III — maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;
IV — maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;
V — maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;
VI — uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais;
VII — origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras; e
VIII — utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento.
É interessante notar que o princípio do desenvolvimento sustentável não se atém exclusivamente no ponto diretamente ligado ao meio ambiente, mas alcança o desenvolvimento regional como parte da sustentabilidade desejada.
Assim, tem-se uma expressa referência a contratações locais, colocando a administração pública como agente de desenvolvimento regional e setorial, da mesma maneira como pode ser conferido na lei das micro e pequenas empresas.
Outro ponto diz respeito à maior vida útil dos materiais. Ao prestigiar a durabilidade, o decreto fez uma espécie de escolha pela qualidade dos materiais a serem adquiridos, deixando de lado o preço como único parâmetro de contratação.
Posto que é um dever da Administração Pública, será necessária uma justificativa coerente todas as vezes que os editais de licitação não adotarem formas de aquisição/contratação que se furtem a observar os critérios de sustentabilidade, seja ambiental ou de desenvolvimento local. A falta de justificativa pode gerar impugnações e nulidade da competição.
DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO DIREITO DO LICITANTE: UMA ESTRATÉGIA DE COMPETIÇÃO.
A conclusão imediata é de que os licitantes passam, doravante, quando no interesse de negociarem com o Poder Público Federal, a se valer de uma ferramenta estratégica fundamental para o êxito na licitação.
É que, em todas as contratações, aquela empresa que detiver um dos critérios de desenvolvimento sustentável, seja ambiental ou local, pode lançar mão desta prerrogativa inserida na nova legislação. Em outras palavras, poderá exigir que os editais se adequem de modo a garantir que a empresa participe, ou que pelo menos seja inserido critério de desempate que a favoreça, como por exemplo sua característica local.
Outro ponto: havendo disputa entre várias empresas, de acordo com o novo decreto federal, fará sentido que o preço seja único critério de aferição do vencedor? Acreditamos que não, desde que entre os licitantes esteja alguma empresa que atenda às exigências de sustentabilidade presentes nas normas de licitação.
Mais: um Pregão Eletrônico poderá ter uma abrangência nacional se o resultado puder ser obtido apenas levando em conta empresas situadas em um Município ou região de municípios? Bem, nos parece que não; e já há muito pensamos assim, de olho na lei das micro e pequenas empresas, não necessariamente no texto do novo decreto.
O certo é que os editais deverão sofrer notáveis modificações de agora em diante, e cabe aos licitantes exercer esse primeiro juízo de valor, como fiscais da legislação que lhes assegura direitos que não podem ser mitigados.
Este artigo não pretendeu esgotar o assunto, mas apenas suscitar ângulos diferentes de análise sobre a modificação normativa, auxiliando o leitor que participa ou pretende participar de processos licitatórios.
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Agora vamos listar 6 motivos para você começar a participar de licitações agora e lhe dar 6 dicas para os primeiros passos:
Quando decidem adquirir um produto ou serviço, os Poderes Públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios são obrigados a observar rigorosas regras que os auxiliem a alcançar três objetivos mínimos:
· Selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública;
· Garantir igualdade de condições a todos que queiram contratar com o Poder Público;
· Promover o desenvolvimento nacional sustentável.
É bom levar em conta que os Poderes Públicos têm enorme apetite de consumo, revelando serem os maiores compradores do país, e em qualquer mercado, produto ou serviço que se possa imaginar: desde alfinetes de costura a sofisticadas peças resultantes de complexos sistemas tecnológicos.
Motivo 1 – Os valores envolvidos:
Somente em 2018, e levando em conta apenas as licitações realizadas pela União Federal, foram realizados um total de 31.092 processos licitatórios responsáveis por negócios no valor de R$ 13,01 bilhões de reais.
Por volta de 13,59% do total de licitações, algo em torno de 4.225 delas, foram realizadas na modalidade de pregão, ou seja, processos que tiveram por objetivo a aquisição de bens e serviços comuns.
Comuns são aqueles bens e serviços que, grosso modo, encontram concorrentes no mercado, podendo ser definidos por suas características gerais; produtos cuja escolha pode ser feita tão somente com base nos preços ofertados.
Os valores chamam atenção: R$ 1.768.402,72 foram contratados pela modalidade Pregão apenas pelo Governo Federal! Somando-se a este o total de licitações realizadas no mesmo período pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e chegaríamos a valores muito superiores.
Pois bem, apenas perante um único comprador, no caso a União Federal, abriu-se em 2018 (e o ano ainda não acabou) um mercado de quase 2 bilhões de reais para aquisição e bens e serviços comuns. Isto é, sem dúvida, mais do que o valor potencial anual de mercados em cidades médias espalhadas pelo país.
Motivo 2 – A facilidade de participação:
O melhor de tudo é que as vendas para o Governo Federal podem ser feitas sem que você precise se deslocar até um posto do Governo. Todo o procedimento é realizado pela internet e requer apenas um pouco de paciência para se adequar a algumas das plataformas de compras mantidas pela União.
Estados e Municípios também costumam realizar suas aquisições através da internet e isto, sem dúvida, diminui os custos e atrai uma quantidade maior de interessados, permitindo que o órgão ou entidade pública busque a contratação mais vantajosa para suas necessidades.
O sistema de compras eletrônicas permite que você estabeleça uma estratégia de vendas nova para a empresa. Basta definir um raio de ação geográfica, de acordo com a proximidade de sua sede/estoque/possibilidade e pronto, é só começar a operar o sistema, verificar os editais e participar da competição. Você ganhará ao menos três novos e grandes (enormes) clientes: União, Estado e Municípios no entorno de seu negócio.
A questão da territorialidade, claro, irá variar e será necessário identificar até que ponto a distância até a entrega do produto ou serviço impactará o negócio causando aumento no preço e, consequentemente, derrota na licitação.
Motivo 3 – Conhecimento da concorrência e de seus métodos:
Após participar de alguns poucos processos licitatórios você logo estará apto a desenhar um perfil muito mais claro de sua concorrência.
É que os preços lançados no Pregão (modalidade de contratação de bens e serviços comuns) são vistos por todos. Em breve você terá uma ideia muito maior de seu próprio processo e, por que não dizer, de seus equívocos quando comparado a seus concorrentes.
Depois do resultado da licitação, definido o vencedor, os documentos são públicos e você pode até mesmo requerer que o concorrente exiba sua planilha de custos. Assim você fica sabendo por quanto os insumos são adquiridos pelos demais participantes e onde você pode melhorar e negociar com seus fornecedores.
Ou seja: é uma excelente ferramenta para conhecimento de mercado.
Motivo 4 – Presença no mercado:
Vender para quem compra em quantidades maiores significa ampliar a visibilidade do negócio e a presença no mercado, atraindo atenção de novos consumidores e novos… mercados. É simples assim.
Conquistar um órgão público em seu portfólio aumentam suas chances de conseguir negócios maiores em outros setores privados e elevam o valor da empresa.
Motivo 5 – Equilíbrio do valor do contrato:
Quando você contrata com o setor público, os valores são garantidos até o final do ajuste. Isto quer dizer que seu negócio não irá sofrer com surpresas desagradáveis durante o tempo de execução.
Existem alguns meios de garantir a constante verificação dos valores do contrato e que não podem ser abordados neste pequeno texto, mas o importante é ter em mente que, em linhas gerais, o preço do contrato será mantido enquanto estiver em vigor, sendo incorporados reajustes e até mesmo contingências imprevisíveis que não puderam ser integradas formalmente no documento.
Este motivo pode ser de grande valia em situações onde, por exemplo, o preço pode variar de acordo com índices setoriais, atividades sindicais, variações cambiais e até mesmo planos econômicos mirabolantes desenvolvidos subitamente pelo governo.
Motivo 6 – Garantia de pagamento:
O orçamento público e as responsabilidades penais:
Os Órgãos Públicos são obrigados a cumprir minuciosas formalidades antes da aquisição de qualquer bem ou serviço. Cada um desses órgãos têm o dever de avaliar, previamente, a necessidade da contratação, apurar a existência de recursos orçamentários e programar pagamentos.
Basta você verificar um edital de licitação qualquer que seja. A maioria deles terá uma nota, clausula ou item que fará referência à chamada “dotação orçamentária”.
Dotação orçamentária nada mais é que a reserva do dinheiro necessário para pagamento da empresa contratada. O dinheiro está lá, separado, garantindo o pagamento das obrigações financeiras assumidas pelo comprador.
Não existe, salvo em negociações de grande vulto e complexidade, no setor privado uma ferramenta parecida. É como se, na contratação parcelada com pessoa física, você pudesse exigir que esta mantivesse, durante todo o parcelamento, o dinheiro necessário para quitação do contrato guardado em algum lugar ou conta bancária.
É claro que a situação real não é toda essa maravilha. Sabemos de prefeituras que não assumem suas responsabilidades contratuais, Estados caloteiros e muitas dificuldades que uma empresa enfrenta para receber pelos produtos ou serviços entregues aos órgãos públicos.
Esta, acredite, não é a regra. O setor público é tão inadimplente quanto o privado e oferece muito mais garantias de pagamento. Afinal, órgãos públicos não entram em falência, ao contrário de empresas.
Outro ponto importante é que, por ser necessário todo um estudo prévio antes da contratação, além de uma dotação orçamentária igualmente destacada que garanta a existência de capital para o pagamento, é que a inadimplência do setor público não se trata apenas de uma questão numérica.
Ao não pagar, o gestor responsável admite indiretamente que foi descuidado com a verba pública, que não planejou, que usou o dinheiro destinado a um fim (dotação orçamentária) em outro. Esta situação permite que aquele gestor responda administrativamente e criminalmente. Basta uma denúncia ao Ministério Público.
Você já viu, na iniciativa privada, alguém sendo processado criminalmente por falta de pagamento? Claro, pensando em uma situação normal de contrato de aquisição de bens ou serviços.
Acima apontamos alguns motivos para você começar a participar de licitações imediatamente!
Vamos agora às 5 dicas para os primeiros passos.
Dica 1 – Organize-se:
Quando você começa a participar de licitações, a organização é fundamental. Mantenha documentos legais, contáveis e fiscais sempre à mão.
Muitos licitantes mais experientes carregam consigo pastas onde toda a documentação necessária para a competição pública é exigida. É muito importante não ser pego de surpresa e manter atualizadas todas as certidões da empresa, inclusive alvarás de funcionamento e licenças, como a sanitária, por exemplo.
Órgão Públicos contratam apenas com empresas que estejam regulares no que diz respeito a seus documentos. Sem isso, sem chance!
Dica 2 – Pague seus impostos:
A regularidade fiscal é fundamental para empresas que querem começar a participar de licitações.
É muito comum empresas apresentarem débitos ou pendências junto às receitas federal, estadual e municipal. Mas isso não é o fim do mundo! Não existe obrigação de quitar todo aquele INSS que você não recolheu no ano anterior. Basta requerer um parcelamento.
Com o parcelamento, as certidões serão emitidas como negativas, mas com efeitos positivos, o que permite tranquilamente a participação em licitações.
Importante chamar atenção para um ponto. A regularidade fiscal normalmente importa em aumento dos custos do produto/serviço a ser oferecido. Sem problema! O Setor Público só é autorizado a contratar nessas condições, portanto, todos os seus concorrentes no processo também estarão pagando seus impostos e transferindo para o preço final. Não haverá, assim, redução da margem. Não por este motivo, pelo menos.
Dica 3 – Negocie com fornecedores:
O Governo compra em grandes quantidades. Negocie com seus fornecedores um preço que leve em consideração o montante de material requerido e o tempo durante o qual será exigido.
Faça contratos escritos. Esclareça que você venderá para o Setor Público e que, portanto, é possível que a demanda oscile um pouco. Preveja variações, compensações e outras maneiras de garantir o fornecimento.
Conheça com quem está lidando. Se o seu fornecedor não puder mais entregar a mercadoria, você conseguirá manter o valor do contrato procurando outro?
Calcule. Planeje. Provisione.
Dica 4 – Atenção para o estoque:
Pode acontecer, em certos tipos de contratação, que o órgão público não solicite de uma só vez todo o material ou serviço licitado. Pode ser, também, que a compra esteja condicionada à necessidade ocasional do órgão.
Nesses casos, é importante que você saiba construir seu estoque para atender imediatamente a um pedido pequeno de, digamos, 45 canetas azuis e, no mês seguinte, ou dois meses depois, 350 das mesmas canetas.
Pode acontecer de o órgão público demorar a fazer o pedido e, no último mês de contrato, solicitar todo o quantitativo estimado. Já pensou na confusão?
Esteja preparado para situações como esta e veja, principalmente, os prazos de entrega. Eles estão no edital e na minuta do contrato que estará anexa nele. Se não acha que vai conseguir atender os pedidos nas condições inusitadas acima, desista!
De qualquer maneira, casos como esses são situações específicas. A dica é ficar por dentro das necessidades do órgão público. Se ele vai licitar canetas em Registro de Preços (assunto para outro texto), procure saber diretamente se haverá pedidos substanciais de verdade.
Procurar saber detalhes não é ilegal e garantirá uma presença mais sólida na hora da disputa.
Dica 5 – Mexa-se:
Estamos considerando que você nunca participou de uma licitação. Então acreditamos que você não sabe nem por onde começar a buscar por elas. Não se preocupe. Aqui vão alguns lugares onde você encontrará muitas oportunidades de negócios com o Setor Público.
Pela internet, procure os portais de compras dos governos federal e estadual. Nestes lugares você verá que a oferta é incontável e que só não licita quem realmente não quer.
Será preciso fazer um cadastro, mas não é nada que tire o sono de ninguém, sendo tudo feito pela própria internet.
Municípios maiores costumam ter seus próprios portais ou usar ferramentas disponibilizadas pela União e os Estados.
Nos municípios menores, a presença de portais é incomum. A maioria ainda se utiliza de pregões presenciais ao invés de eletrônicos. Portanto, seria interessante você verificar junto à Prefeitura de sua cidade como se cadastrar como fornecedor e, assim, estar apto a participar dos processos. É simples, mas aí será necessário o deslocamento até o local. Faça isso na sua cidade e naquelas que você julgar valer a pena. Sempre de olho nos custos.
Jornais oficiais e de grande circulação também trazem informações sobre aquisições públicas, mas não são os melhores lugares para a busca do interessado. A leitura é maçante e a informação nunca é integral.
Dica 6 – Não tenha medo:
Finalizando, a participação em processos licitatórios é, como todas as demais atividades, também uma questão de prática. O negócio é não desistir com eventuais primeiros resultados negativos.
O Brasil ostentou uma máfia de desvio de verbas públicas que colocou sob desconfiança todos os negócios públicos realizados no país. Esta não é a realidade na esmagadora maioria dos casos.
Principalmente em contratos menores, onde não estejam envolvidas grandes empreiteiras ou os maiores players do mercado, o processo de compra público transcorre normalmente e com respeito às normas da licitação.
Dificuldades existem, a concorrência pode ser bastante dura e desleal. Mas, se você levasse em conta as dificuldades e a dureza dos concorrentes, nem estaria lendo este texto.
A Bravo Consultoria vem atendendo e auxiliando empresas de todos os portes no mais diversos negócios junto ao Setor Público. Em todo o tempo de atividade, jamais vimos um empresário que procurou negociar com órgãos públicos arrependido.
Neste ponto, a maior dica de todas é: prepare-se, busque fortalecer-se e seus frutos virão. Boa sorte!
