O reajuste de preços em contratos administrativos pode gerar algum debate, principalmente quando não suficiente e claramente definido no edital de licitação e no corpo do instrumento contratual.
A questão interessa, sobretudo, a obras públicas e serviços de engenharia, mas já vi complicações em praticamente todos os tipos de vendas/serviços ao governo, seja municipal estadual ou federal.
O problema mais agudo está em saber qual é o marco inicial do reajuste.
A velha fórmula de que os contratos são reajustados a cada 12 meses não é o bastante e, no mais das vezes, não representa uma recomposição efetivas dos preços contratados.
Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
Parece simples: o marco inicial de cálculo pode se assentar sobre o momento em que o orçamento foi elaborado pela Administração Pública ou a ocasião da apresentação da proposta pelo licitante.
Mas existe outra lei que trata do assunto. E essa lei atrapalha bastante a vida da empresas contratadas. A lei 10.192/2001 determina:
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
A partir daí, a maioria dos órgãos públicos tomam como data base para reajuste a assinatura do contrato. Daí, após o transcurso de um ano de execução, implementam o reajuste segundo o índice contratado.
Essa atitude tão comum aos gestores públicos ignora o art. 40 da Lei Geral de Licitações. Acontece que essa lei é notávelmente clara sobre como proceder o reajuste e, por se tratar especificamente de contratos administrativos, deve obrigatoriamente se sobrepor a qualquer outra lei geral, como a 10.192/2001.
O Tribunal de Contas da União decidiu recentemente:
Acórdão 1587/2023 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Antonio Anastasia)
É irregular reajuste contratual com prazo contado da assinatura do contrato, pois o marco a partir do qual se computa período de tempo para aplicação de índices de reajustamento é: i) a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993); ou então ii) a data do orçamento estimado (art. 25, § 7º, da Lei 14.133/2021 – nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
É preciso chamar atenção para o seguinte trecho da decisão:
“A interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital”. “
Portanto, o marco inicial é a, preferencialmente, a data do orçamento estimativo da licitação. É isso: claro e simples.
Vale a pena destacar que a decisão acima foi tirada de uma impugnação onde a empresa questionava o edital ainda antes da participação no processo licitatório. Um ótimo exemplo do manejo de instrumentos legais com objetivos estratégicos, coisa que sempre recomendo por aqui.
Acontece muitas vezes. Uma licitação pública ocorre e um dos interessados, após analisar a formação de custos do adversário, grita (ou recorre, como sempre recomendamos por aqui, claro): “Olha lá! O valor do insumo X está 1,5 vezes acima do valor médio de mercado, enquanto o insumo Y se apresenta pela metade do valor real. Jogo de planilha! Tem que desclassificar a proposta imediatamente!”
Calma, veloz. As coisas não são bem assim.
Em contratações onde se avalia a oferta pelo preço global, não faz muito sentido discutir miudezas dos custos unitários. Melhor dizendo, até faz sentido, mas é preciso uma observação importante – e preciosa – antes de sair por aí rodando a baiana.
O segredo é o seguinte: valor acima e abaixo devem ser compensados, para que se verifique quanto vale o todo, ou seja, o preço global. Este último é que indicará a existência de sobrepreço.
– “Então os custos unitários não são importantes?” você perguntaria.
Claro que são, tanto é que a composição desses custos deve ser demonstradas em licitações de determinados objetos, como prestação de serviços com cessão de mão de obra, serviços de engenharia e outras. Porém, a maior relevância dessas demonstrações está no futuro, não no momento da competição em si.
Ou seja: na hora de prorrogar (ou renovar, como muitos costumam dizer) o contrato, os índices de reajuste e eventual reequilíbrio levarão em conta essa composição de custos, unidade a unidade. Nos casos de engenharia, existe até fórmula para isso, e curvas de custos mais relevantes para aplicação de variáveis (falaremos sobre isso no futuro).
Porém, na hora do recebimento das propostas comerciais, o importante é fixar no valor global, já que as unidades de custo podem variar para cima ou para baixo, atendendo às condições comerciais de cada proponente.
Claro que você pode recorrer para a Comissão de Licitação apontando falhas na proposta, entre elas a variação dos preços unitários. Nesse caso, recomendamos focar o recurso nas eventuais consequências futuras da contratação (ou seja, o momento da prorrogação do contrato), mais que na proposta em si mesma, pois, conforme o Tribunal de Contas da União já decidiu:
Não é possível imputar débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual. A aferição quanto à adequabilidade do preço contratado deve perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço. Ao final, se os preços globais contratados estiverem aderentes às práticas de mercado, deve-se sopesar se as distorções pontuais identificadas representam risco para a Administração (potencial jogo de planilha, por exemplo), e se adotar medidas para mitigá-las.
O TCU entendeu, no caso acima, que sobrepreço e subpreço devem ser compensados com vistas no valor global que, por fim, deve estar compatível com o praticado no mercado. Após essa operação, o órgão público deve verificar se distorções pontuais representam risco para a Administração Pública.
Voltaremos a tratar desse assunto em breve, dada sua importância e a grande quantidade de perguntas que recebemos sobre planilha de custos e formação de preços.
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A questão da inexequibilidade nos contratos administrativos é, sempre, alvo de polêmica. Afinal, quais seriam os critérios para fixar o que seria um preço inexequível, ou seja, um preço que não possa ser sustentado nem mesmo no curto prazo. Aquele preço que o licitante oferece apenas para vencer a licitação e, em seguida, solicitar reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Inexequível é exatamente isso que a palavra diz que é: algo que não pode ser executado. É, por fim, aquele preço que não cobre minimamente os custos de produção ou do contrato.
A legislação ajuda a entender um pouco do que é essa inexequibilidade sob o ponto de vista da Administração Pública.
Vale lembrar que esse entendimento varia de acordo com o órgão público e ente federativo, mas há alguns aspectos que podem ser tidos como “comuns” para a melhor compreensão do fenômeno da inexequibilidade.
Vamos começar pela lei 8.666/93.
Art. 48. Serão desclassificadas:
II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) valor orçado pela administração.(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Portanto, temos o seguinte:
Proposta superior ao limite estabelecido
Preço manifestamente inexequível
Valores 70% inferiores em licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia
Vamos analisar rapidamente cada um dos pontos acima, sempre com o cuidado de ver as coisas pela ótica da empresa licitante, ou seja, a pessoa jurídica particular que fornece ou contrata com órgão públicos, ou, pelo menos, pretende fornecer e contratar no futuro.
VALOR SUPERIOR AO LIMITE ESTABELECIDO NA LICITAÇÃO
Primeiramente, é preciso dizer que nem sempre esse “limite estabelecido” é claro. Acontece de a Comissão de Licitação de determinado órgão público considerar mais estratégico não divulgar os valores máximos encontrados a partir de pesquisa de mercado. Isso acontece, sim, em alguns casos e de acordo com previsões legais que, neste momento, não serão tratadas aqui.
Porém, o limite estabelecido não é definido teoricamente, mas resultado de uma ampla pesquisa (quanto mais ampla melhor) em que a Administração leva em conta os valores praticados no mercado para o mesmo produto e serviço que pretende licitar.
Essa pesquisa de preços pode se dar de várias formas. Há algumas atividades, sobretudo as mais reguladas pelo Governo, onde são produzidas tabelas com preços máximos e mínimos que, obrigatoriamente, comporão o valor final alcançado pelo agente público em sua pesquisa.
Há, também, mercados onde os valores praticados comumente observam a variações de preço estabelecidas por índices muito próprios, sujeitos a variações particulares e de conhecimento público. Nesses casos, o mercado não chega a ser exatamente regulamentado, como o caso anterior, podendo haver ampla margem de liberdade para a formação do preço, mas a Administração Pública utiliza das informações de sindicatos, associações econômicas e entidades do tipo para incluir em seus orçamentos os valores encontrados. Exemplo claro desse tipo de valorização está nas Convenções Coletivas de Trabalho, que impactam diretamente o custo da mão de obra e servem de base para a formação final do orçamento, e as tabelas com preços dos insumos para a construção civil.
O valor estabelecido pelo órgão licitante também é encontrado pela pesquisa direta a fornecedores e prestadores de serviços. É o que costuma ser chamado de orçamento. Nele, o servidor público responsável pela pesquisa de preços consulta fornecedores enviando-lhes o objeto da licitação, ou seja, uma descrição detalhada do que o órgão público pretende comprar, e aguarda a resposta para extrair uma média que represente o valor de mercado.
Um elemento importante quanto aos orçamentos reside em sua ligação direta com a região onde se dará a licitação.
De nada adianta uma pesquisa de mercado que leve em conta os preços praticados, digamos, em São Paulo, se a licitação se dará no interior da Bahia, onde os produtos e serviços serão comprados ou contratados. Mas este é um assunto que merece melhores e maiores considerações que serão abordadas em outro post.
É importante mencionar que, nos orçamentos, quanto maior a quantidade de fornecedores consultados, melhor!
Outra forma muito utilizada e, na verdade, recomendada pelos órgãos de fiscalização e controle, como os tribunais de contas, é a comparação com preços obtidos por outros entes públicos.
Quando estiver formando seu preços, o órgão licitante deve cumprir as etapas anteriores e também verificar por quanto outros órgãos públicos compraram ou contrataram produto ou serviço semelhante.
No âmbito das licitações públicas, a variação de preços é grande e nem sempre refletem exatamente o que é praticado no mercado privado. Portanto, anda bem o gestor público que leva em consideração os preços registrados nas compras e contratações, por exemplo, realizadas em outros municípios em sua região.
Para que sua empresa apresente um preço competitivo na licitação, a sua proposta deve levar em conta todos os fatores acima. Logo, além de negociar com fornecedores a fim de conseguir descontos especiais que lhe permitam reduzir o valor final, é preciso que você, tal qual um agente público, consulte o mercado para sentir como anda a concorrência. Não adianta colocar um preço muito alto quando seus pares estão jogando um jogo de preços mais competitivos que os seus.
Depois dessa consulta à concorrência, procure identificar por quanto o órgão público comprou seu produto ou serviço em licitações anteriores.
Vá além ! Tente buscar contratos ou Atas de Registro de Preços em outros municípios de sua região onde produtos ou serviços semelhantes foram adquiridos, e descubra o preço pago à época.
Você vai perceber que tais atitudes vão lhe garantir uma vantagem muito importante durante a licitação pública.
Agora, voltando aos preços inexequíveis, ou seja, aqueles preços que desclassificam a proposta comercial e decretam a derrota do licitante na competição, temos que estes não podem exceder o valor estimado pela Comissão de Licitação.
Esse ponto é muito simples. Se o seu preço estiver acima do orçamento prévio realizado pelo órgão licitante, você está fora. Simples assim.
MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEL
Manifestamente inexequível é um preço cuja impossibilidade de garantir a contratação é clara por si mesma.
Numa licitação pública, é comum vermos licitantes oferecendo preços muito baixos. A estratégia é simples e tola: baixar os preços, garantir o contrato e, em seguida, requerer o realinhamento dos valores alegando algum acontecimento que ocasionou a súbita majoração dos insumos.
Essa linha de raciocínio já foi muito comum no passado. Atualmente, contudo, os órgãos públicos têm sofisticado muito seus mecanismos de pesquisa de preço a ponto de saberem, cada vez com maior precisão, o que é praticado no mercado e o que pode, ou não, gerar prejuízos no futuro.
Portanto, se essa é sua linha estratégica para ganhar licitações, mude de linha.
Mas, o que pode ser considerado MANIFESTAMENTE inexequível?
PERCENTUAIS E MÉDIAS ARITMÉTICAS PARA CÁLCULO DE PROPOSTA INEXEQUÍVEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS.
Começamos trazendo uma informação relevante. A lei 8.666/93 aborda o que é MANIFESTAMENTE inexequível, o que sugere que há hipóteses onde está presente a inexequibilidade, mas de forma não tão nítida nem tão clara ou tão….manifesta!
O que a lei oferece é uma espécie de fórmula básica da qual permite extrair a certeza de que o preço oferecido pelo licitante não se sustentará.
Assim, temos que será considerada imediatamente inexequível a proposta que se apresentar inferior a 70% da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou de próprio valor orçado pela administração.
É simples !
Média aritmética é a soma de vários valores dividido pelo total deles. Ou seja, o resultado dessa divisão equivale a um valor médio entre todos os valores. Dessa forma:
Onde n é o total de valores somados.
Portanto, inicialmente soma-se os valores das proposta que que superaram 50% dos valor estimado pelo órgão licitante, para, em seguida, dividir o resultado pela quantidade dessas propostas. Tem-se, dessa forma, a média.
A proposta vencedora não poderá ser inferior a 70% do valor médio encontrado.
Exemplo:
LICITANTES
PROPOSTAS
VALOR ESTIMADO
A
850,00
1.000,00
B
825,00
C
750,00
D
450,00
E
510,00
F
500,00
No quadro acima, o valor que pode ser considerado INEXEQUÍVEL seria aquele INFERIOR a R$ 733,75. Isso por que a média levará em consideração apenas valores superiores a 50% do estimado pela administração. No caso em exemplo, esse valor será 500.
Acima de 500, teremos A, B, C, E, que, juntos, somam 2.935,75. Dividindo-se esse valor por quatro, que é a quantidade de propostas (A,B,C,E), teremos 733,75.
Note que D, E e F estariam fora da disputa tendo em vista que o valor apresentado por eles é manifestamente inferior ao aceitável e viável em termos de mercado.
Agora você pode perguntar: “ok, isso funciona para obras e serviços de engenharia, mas e no meu caso, que vendo produtos e serviços distintos, preciso conhecer essa fórmula”?
Sim, precisa. E vamos explicar porque.
O MÉTODO DA LEI 8.666/93 DEVE ORIENTAR TODAS AS COMPRAS E CONTRATAÇÕES.
O Tribunal de Contas da União (TCU) entende que o método do art. 48 da Lei 8.666/93 deve orientar todas as compras e contratações.
Como assim?
A fórmula foi criada pela lei com vistas a verificar a inexequibilidade de preços na construção civil e serviços de engenharia. Não foi originalmente pensada para ser aplicada a produtos e demais serviços. Nesses casos, opera-se a regra geral, que é uma verificação dos preços dos insumos a fim de comprovar que são coerentes com o mercado e produtividade desejada.
Porém, conforme o Tribunal de Contas vem decidindo (ex: Ac n.º 697/2006), se o preço da proposta comercial for inferior à 50% do valor estimado ou 70% da médias das demais propostas superiores a 50% do estimado, deve ser ligado o sinal de ALERTA VERMELHO
Nesse caso, o pregoeiro ou presidente da comissão poderá solicitar que o licitante revele seus custos para submetê-los à análise, não apenas do órgão público responsável pela licitação, mas de todos os demais licitantes interessados.
O TCU tem até mesmo uma súmula sobre o assunto:
Súmula 262/2010 – TCU O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
Pois bem, a Comissão de Licitação está autorizada a, se julgar necessário, pedir ao licitante que apresente sua planilha de custos e insumos.
Veja que a desclassificação da proposta não se opera automaticamente, mas se dá à empresa licitante a oportunidade de comprovar que sua proposta, embora abaixo das médias comentadas, se encontra perfeitamente viável e não representará qualquer risco ou prejuízo futuro para o ente público.
É isso que a súmula chama de presunção relativa. A grosso modo, é aquela presunção que acarreta uma desconfiança acerca da proposta apresentada, mas não gera uma certeza quanto a sua inviabilidade, daí ser dada ao licitante a oportunidade de “defendê-la”, através de planilhas que e explicações que garantam a qualidade da contratação.
Essas explicações, pelo licitante, podem se dar de diversas formas, não só através de planilha com os custos da operação. Contratos de trabalho, forma de remuneração, pessoal envolvido, natureza jurídica dos contratos, excedentes anteriores, material instalado, enfim, muitos elementos podem compor o preço de um produto ou serviço. TODOS ELES SERVEM PARA JUSTIFICAR SUA PROPOSTA.
POR FIM…
Tentamos trazer aqui um pouco de como funcionam os critérios de pesquisa de preços realizados pelos órgãos públicos quando pretendem iniciar suas licitações públicas.
Ao mesmo tempo, elaboramos algumas dicas para que você possa criar uma proposta comercial arrasadora, com maiores chances de sucesso e, mais importante ainda, viável ! Uma proposta que não vá causar problemas no futuro, depois que o contrato estiver assinado.
Aqui você também aprendeu uma forma de “fiscalizar” as propostas das demais empresas licitantes, tornando sua atuação muito mais competitiva nas licitações públicas.
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