Arquivos edital de licitação » LICITAÇÃO FÁCIL

25 de junho de 202225 de junho de 2022

PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO E FECHADO | CONHECER O TERRENO PARA FORMAR ESTRATÉGIAS | SUN TZU NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

O General Sun Tzu, que viveu entre 544 e 496 a.c, foi um grande filósofo da estratégia militar chinesa. Dizem que ele desenvolveu uma metodologia de análise das condições de batalha capaz de colocar seus inimigos de joelhos, quando sobreviviam, claro.

Entre os métodos de Sun Tzu, um dos mais conhecidos (e copiados até hoje por militares modernos), centrava-se no conhecimento do terreno de combate. A partir das informações dadas pelo campo de batalha, Tzu definia onde postar sua cavalaria, empregar as espadas de seus guerreiros, posicionar melhor seus samurais e, mais importante, o momento exato de ativar isso tudo, cada um por vez, para alcançar seu objetivo.

“Sim”, você perguntaria, “mas o que tudo isso tem a ver com pregões eletrônicos?”

Bem, se você está se perguntando onde esconder suas espadas ou descansar o cavalo para iniciar a sessão, nada!

Mas pense no terreno.

Agora a coisa começa a fazer sentido. Vamos lá!

O pregão eletrônico é uma modalidade de licitação que se desenvolve, basicamente, num modo de leilão invertido: os preços vão reduzindo à medida que os interessados vão alternando lances até alcançarem o menor valor possível e, com isso, oferecerem ao órgão público comprador o menor preço e, assim, a contratação mais vantajosa para os surrados cofres da administração.

Esse pregão é realizado em uma plataforma virtual. A ideia é fazer com que o maior número possível de interessados participe da competição. Então pode acontecer de, por exemplo, empresas de Porto Alegre – RS participarem de pregão eletrônico para venda de produtos em Quixadá – CE. E a ideia é esta mesmo: ampliar o número de competidores para provocar maior combate pela contratação e, consequentemente, menores preços.

CONHECENDO O TERRENO. MODOS DE DISPUTA. ABERTO E ABERTO E FECHADO.

O pregão eletrônico exige que os lances oferecidos pelas empresas licitantes sejam enviados através de um sistema virtual que garante a segurança das informações.

Não vamos entrar em todos os detalhes desse sistema aqui, mas é importante mencionar que as plataformas de realização de pregões eletrônicos não permitem que os competidores conheçam documentos uns dos outros, ou mesmo que se conheçam uns aos outros. Estas informações somente estarão acessíveis ao final do pregão, para que seja viabilizada a oportunidade de recursos, etc.

Continuando, a competição, no pregão eletrônico, se desenvolve em dois terrenos distintos: o modo aberto e o modo fechado. Vamos conhecer um pouco de cada um.

PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO

Esse é o método de leilão invertido comum. Os licitantes se alternam reduzindo preços até o limite do possível, considerando que este possível se refere a particularidades de cada fornecedor individualmente.

No modo de disputa aberto, o edital prevê intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances.

Um pouquinho de legislação: a lei 10.024/2019 diz que a etapa de envio de lances na sessão pública durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública. Esta prorrogação automática da etapa de envio de lances será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados neste período de prorrogação.

Resumindo: o último lance demora dois minutos para “vingar”. Se em dois minutos ninguém cobrir o valor que você ofereceu, pode guardar a espada, sacudir a poeira e correr pro abraço; você apresentou a melhor proposta comercial e agora deve começar a se preocupar com a fase de habilitação (que já abordamos diversas vezes em outros posts).

Claro que ainda pode acontecer alguma coisa que lhe tire a vitória das mãos, porém nossa intenção aqui é desenhar o terreno, a estratégia continua sendo sua.

Mais sobre a habilitação de licitantes

LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO

CAPACIDADE TÉCNICA. ATESTADO COM DATA POSTERIOR À ABERTURA DA LICITAÇÃO.

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA OPERACIONAL E EXPERIÊNCIA MÍNIMA

Já dá pra ver que o negócio aqui é redução de preços pura e simples. Luta por milímetros de terreno, ocupação de espaços ocupados pelo “inimigo” através de cansaço, redução obstinada do valor de acordo com o mínimo estipulado pelo edital de licitação, centavo a centavo, uma verdadeira batalha de paciência.

Existem também aqueles licitantes que optam por dar uma ceifada brutal logo de início pra ver se já corta um monte de cabeças, digo, concorrentes de uma só vez. É o caso de os lances começarem em 1.000 e a empresa, de cara, oferecer 500. Isso faz muito samurai de primeira batalha embainhar a espada e voltar pra casa.

Outros preferem ir reduzindo pouco a pouco, testando a paciência dos adversários até que, bang!, dão o golpe decisivo, numa redução abrupta e inesperada que pega os demais de calça, ou melhor, armadura na mão. Tipo, 1000, 990, 980, 970….420, 410. Isso acaba com a moral da tropa, realmente.

PREGÃO ELETRÔNICO ABERTO E FECHADO

O pregão eletrônico no modo aberto e fechado é motivo de irritação de muita gente. É que nesse caso existe, sim, uma sensação de descontrole que requer muito, mas muito cuidado de todos os participantes.

Essa modalidade se inicia como a anterior, um combate desenvolvido a partir das estratégias de cada licitante; um uso calculado de suas melhores armas; avaliação do momento certo e da intensidade adequada de cada golpe; quando, de repente, o céu escurece, a terra treme, os ventos se agitam e pronto! temos o famigerado momento do lance fechado.

Nessa hora não tem mais conversa, é tiro, porrada e bomba, cada um por si, luta de foice dentro do elevador. Sanguinolência pura.

O pregão eletrônico aberto e fechado é assim: os licitantes enviam os lances para o sistema normalmente e a disputa começa. A coisa toda se desenvolve como no modelo aberto, com os competidores baixando preços segundo suas condições e possibilidades. Isso dura quinze minutos e é a parte administrável da batalha.

Depois desses quinze minutos, o sistema informa que haverá o fechamento dos lances. É como uma trombeta ecoando para anunciar o apocalipse licitatório. Daí a dez minutos o céu vai arder.

Então vem o lance fechado. O licitante com menor lance na fase aberta, e todos aqueles com valores até 10% maiores que aquele (normalmente o sistema já indica quem são) podem apresentar um único e último lance.

Pausa para o suspense.

Você se programou durante dias para guerrear pelo contrato (venda), planejou minuciosamente cada redução de preços pensando em sua margem de lucro, negociou com fornecedores, olhou para o estoque, calculou frete, depreciação, impostos, valor agregado, tudo que um excelente espadachim dos negócios deveria fazer. Tudo isso escapou de suas mãos em dez minutos. Você vê a vida lhe passar diante dos olhos, campos verdejantes, sente a brisa da infância quando corria sem compromisso pelas ruas, revisita os sonhos da juventude… Acorda! Tá na hora de vencer mais uma guerra, amigo.

Chegou o momento do lance final. Ele definirá que será o feliz vencedor da contenda, ele mostrará a todos aquele guerreiro melhor preparado, possuidor da espada mais afiada, do martelo mais pesado, da artilharia mais incendiária.

Enfim…

Mostrará quem consegue reduzir ao máximo o preço. Isso de uma única vez, sem enrolação, sem disputa estratégica, sem choro nem vela.

Já participamos de pregões em que nenhuma empresa ofereceu lance na fase aberta. Ficaram todos esperando o sistema anunciar o fechamento para dar o golpe final e experimentar a sorte. Isto acontece muitas vezes.

Porém, existem licitantes que já reduzem o preço na fase aberta para “sentirem o terreno” e testarem a “dureza” das armaduras adversárias para, no momento em que o sistema anuncia o lance fechado, reduzirem menos do que poderiam. Pode dar certo.

Essa última estratégia costuma colher melhores resultados na medida em que tem maiores condições de eliminar os kamikases e aventureiros aos poucos, dentro dos primeiros 10 minutos de competição.

Mas não há garantias.

A verdade é que sempre orientamos nosso parceiros a respeitarem seus próprios limites e evitarem Maldição do Vencedor.

O Pregão Eletrônico é uma modalidade de disputa que pode ferir susceptibilidades. É comum que licitantes mais entusiasmados avancem sem proteção na retaguarda para a frente de combate, comprometendo suas possibilidades de garantir um contrato sustentável.

É, por fim, um combate. E, como em todo combate, é melhor não perder a cabeça.

Quer participar de licitações de forma segura e competitiva? Fale com a gente clicando

Conversar no WhatsApp

PARCELA DE MAIOR RELEVÂNCIA TÉCNICA E VALOR SIGNIFICATIVO

Quem de vocês que participa de licitações e já viu edital exigindo, para a comprovação da capacidade técnica, a necessidade de demonstração da execução de quantitativos mínimos em obras e serviços de características semelhantes?

Pior: esta exigência costuma vir acompanhada do seguinte: limitada às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto licitado.

Instaura-se a confusão, obviamente. Afinal, quanto poderá ser considerado um quantitativo mínimo? e qual é a parcela de maior relevância da obra ou serviço ? O valor significativo é o aspecto mais importante a ser observado?

É preciso respirar fundo e enfrentar o edital de licitação com coragem e senso crítico nessas horas.

Conhecer a legislação também é fundamental.

Ah, e acompanhar o entendimento dos tribunais de contas também é muito importante.

Mas vamos lá.

O QUE DIZ A LEI

O art. 30 da lei 8.666/93 diz o seguinte:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

§ 1^o A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

§ 2^o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3^o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

O primeiro ponto que chama atenção diz respeito à ligação entre as exigências de quantitativos e parcelas significativas à capacidade técnica profissional, que já tratamos aqui. Basicamente está ligada ao profissional responsável técnico pela execução do contrato, não à empresa prestadora do serviço.

Porém, conforme tratamos aqui, o Tribunal de Contas da União estende a demonstração desse tipo de capacidade técnica às pessoas jurídicas, conforme exposto na Súmula/TCU 263:

“Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.“

A nova lei de licitações ( 14.133/2021) deixa as coisas mais claras:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

IV – prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;

V – registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;

VI – declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Viram? A nova lei deixa muito menos (ou quase nenhum) espaço para o gestor público decidir por ele mesmo o que é parcela relevante, valor significativo ou quantitativo mínimo.

A lei 8.666/93, devido a sua abstração e generalidade, levou os órgãos públicos licitantes a trabalharem com bastante liberdade, o que por sua vez levou os tribunais de contas a agirem com rigor na limitação dos excessos, o que gerou insegurança dada a imprecisão dos termos.

Mas, para deixar claro, ainda que a licitação do seu interesse seja regida pela Lei 8.666/93, é recomendável que observe com cuidado as definições de parcela relevante, valor e quantitativos mínimos, sempre com o objetivo de impedir abusos que levam a exclusão de licitantes e diminuição da competitividade da licitação.

É válido considerar como “parcela de maior relevância técnica” o conjunto de características e elementos que individualizam e diferenciam o objeto, evidenciando seus pontos mais críticos, de maior complexidade técnica e risco mais elevado para a sua execução. É aquilo que é realmente caracterizador da obra ou do serviço, que é de suma importância para o resultado almejado pela contratação.

MAS E QUANDO O EDITAL NÃO FALA NADA ? IMPUGNAÇÃO

Bem, é obrigatória que o órgão licitante, quando optar por estabelecer qualquer tipo de limite autorizado por lei em sua licitação, defina claramente o que entende ser uma qualificação técnica adequada para a execução do contrato.

Mais: é obrigatório que apresente justificativa evidenciando os motivos por que implementou exigências restritivas no seu edital de licitação.

Quando a Administração Pública não faz constar no edital o que exatamente considerará como parcela de maior relevância, a saída que a empresa interessada tem a sua disposição é a impugnação do edital.

A impugnação do edital de licitação é o instrumento capaz de atrair a atenção do órgão público para a lacuna presente no edital, e deixar claro que esta lacuna implicará em redução do número de interessados e, com isso, através da diminuição das opções de escolha, provocar o desatendimento do interesse público subjacente a todas as contratações públicas.

O mesmo deve ser feito quando a escolha da parcela mais relevante for inadequada. Pode acontecer de o gestor público apontar determinada parte da obra ou serviço como a mais complexa, a partir da consideração apenas dos valores envolvidos. Contudo, essa parcela mais onerosa pode não representar a parcela da execução que envolva maior dificuldade e experiência para sua execução, como, por exemplo, um ponto onde a tecnologia tenha relevância fundamental para a conclusão da atividade; podendo ser menos impactante financeiramente, mas de alta repercussão no conjunto do contrato.

Também nesse caso a impugnação é o mecanismo pelo qual o licitante corrige o edital e o torna mais adequado à realidade do mercado, sobretudo quanto este é especializado, pois muitas vezes o gestor público não conhece integralmente a dimensão e nuances daquilo que pretende contratar.

Quer receber informações relevantes sobre negócios com o setor público? Siga nossas redes sociais:

Tem alguma dúvida ou deseja falar com a gente? Fique a vontade clicando no nosso whatsapp:

Conversar no WhatsApp

Continue lendo:

12 de março de 202212 de março de 2022

LICITAÇÃO | M.E.I. ESTÁ OBRIGADO A APRESENTAR BALANÇO PATRIMONIAL?

É quase certo que você, microempreendedor individual (MEI), já pensou em participar de licitações públicas. E é muito bom que tenha pensado nisso, afinal, o setor público é o maior comprador do país, e ficar fora desse mercado gigantesco não é uma escolha inteligente.

Mas o MEI pode participar de licitações públicas ? Eis aí uma pergunta frequente, pois são raros os editais de licitação que contém expressamente a possibilidade de participação de MEI’s na disputa. Geralmente faz-se apenas menção às micro e pequenas empresas e todas aqueles benefícios que elas possuem em termos de documentos, condições de desempate, reserva de cotas, etc.

A boa notícia é que o microempreendedor individual também pode participar de licitações públicas.

Outra boa notícia: participar da licitação com os mesmos benefícios assegurados às pequenas e médias empresas !

Sim! Dizemos isso porque a Lei Complementar 123/2006 estabelece claramente o seguinte:

Art. 18-E. O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária.

§ 2^o Todo benefício previsto nesta Lei Complementar aplicável à microempresa estende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.

Porém, participar de licitações públicas é possível, sempre lembrando que os interessados devem cuidar para conhecer a legislação, o edital, seu próprio ramo de atividade (claro!) e ficarem atentos a requisitos específicos ligados a documentação e qualificação técnica. Aqui no blog existe uma série de textos que procuram ajudar os iniciantes no campo das contratações públicas. Sugerimos alguns:

Pois bem, já que a participação do MEI em licitações públicas está clara, vamos mergulhar no assunto específico deste post que é a questão do balanço patrimonial para comprovação da capacidade econômico-financeira.

A capacidade econômico-financeira é exigida nas licitações públicas para que o órgão contratante possa verificar se a empresa possui saúde financeira suficiente para enfrentar a contratação. É, portanto, uma forma com que a Administração Pública tenta garantir a execução do futuro contrato.

A Lei 8.666/93 estabelece instrumentos de aferição dessa capacidade. A partir deles, o órgão público pode verificar a situação econômica e financeira da empresa de modo a obter algum grau de segurança para o negócio que pretende estabelecer.

De forma resumida, o setor público observa o seguinte:

I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1^o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Mas aí surge um problema: o MEI não está obrigado a manter balanço patrimonial.

Voltemos à lei:

Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor.

E o Código Civil determina o seguinte:

Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

§ 2 ^oÉ dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.

Dissemos antes que a LC 123 favorece os microempreendedores individuais nos mesmos termos que beneficia microempresas. Logo, se estas estão dispensadas de registrar balanços, o MEI também está.

Uma conclusão apressada diria que, então, o MEI, quando for participar de uma licitação pública, está dispensado de apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis, já que a lei das microempresas não o obriga a isso.

Certo?

Errado.

O Tribunal de Contas da União (TCU), assim como todos os demais tribunais de contas do país, entende que a licitação pública é regida por lei específica e, devido a essa especialidade, exclui a aplicação da lei geral, que no caso seria a LC 123/2006.

Veja essa decisão recente do TCU:

Para participação em licitação regida pela Lei 8.666/1993, o microempreendedor individual (MEI) deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social (art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993), ainda que dispensado da elaboração do referido balanço pelo Código Civil (art. 1.179, § 2º, da Lei 10.406/2002).

“Portanto, ainda que o MEI esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, para participação em licitação pública, regida pela Lei 8666/1993, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, deverá apresentar o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei 8666/1993”(Acórdão 133/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.)

Sinceramente, não concordamos com o entendimento dos tribunais de contas. Para nós, o fundamento superior para beneficiar microempreendedores individuais e microempresas, facilitando-lhes o acesso aos mercados, está fundamentado na Constituição Federal. Além disso, a LC 123 é lei com roupagem de norma nacional, que deve orientar as demais leis em vigor a fim de conferir-lhes eficácia e validade, delineando um campo e apontando uma direção de interpretação. Logo, pouco importa a especialidade da lei geral de licitações, posto que o fundamento de inclusão no mercado tem substrato em normas superiores,

Dito isso, é importante, para fins práticos, que o microempreendedor individual fique ciente de que, para participar de licitações públicas, será fundamental manter balanço patrimonial e demonstrações contábeis, sob pena de ser inabilitado da competição.

Outra advertência importante diz respeito à forma como a capacidade econômico-financeira costuma ser exigida nos editais de licitação. Na maioria das vezes, o que se vê são editais feitos a partir de modelos que servem para todas as modalidades e tipos de licitação, e também para qualquer que seja aquilo que se pretende contratar.

Assim, é fundamental que o MEI (e a microempresa) saiba manejar instrumentos como o pedidos de esclarecimentos e a impugnação para garantir que as exigências do edital não extrapolem os limites fixados na legislação, causando um efeito impeditivo para a participação dessas empresas.

Quer receber informações relevantes sobre negócios com o setor público? Siga nossas redes sociais:

Tem alguma dúvida ou apenas deseja falar com a gente? Fique a vontade clicando no nosso whatsapp:

Fale conosco

Continue lendo:

6 de novembro de 20216 de novembro de 2021

QUANTITATIVOS MÍNIMOS. CAPACIDADE TÉCNICA OPERACIONAL E PROFISSIONAL.

Todos os dias recebemos questionamentos a respeito da exigência de atestados de capacidade técnica que demonstrem a execução anterior de quantitativos mínimos em obras e serviços.

Pior: muitas perguntas são formuladas a nossa equipe sobre essa exigência de quantitativos mínimos também ser aplicada ao Responsável Técnico (RT) da obra ou do serviço objeto da licitação.

Afinal, podem ser exigidos atestados de capacidade técnica com quantitativos mínimos para obras e serviços?

A resposta passa por definir, rapidamente, o que é qualificação técnica operacional e profissional.

A capacidade técnica operacional se refere a empresa licitante. É documento que comprova que a pessoa jurídica já executou obra ou serviço semelhante ao que pede o edital de licitação.

A Lei 8.666/93 estabelece o seguinte: (art. 30, II):

“II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;”

A nova lei de licitações (14.133/2021) apresenta texto que deixa tudo mais claro:

Art. 67, II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;”

Note que a nova lei refere expressamente À “capacidade operacional”, coisa que a 8.666/93 nunca fez.

Porém, o entendimento deve ser o mesmo: capacidade operacional é capacidade da empresa licitante, é experiência anterior comprovada.

Assim, o Tribunal de Contas da União considera, já há alguns anos, plenamente compatível com o dispositivo da lei a exigência de quantitativos mínimos de empresas licitantes, desde que limitados a 50% do objeto.

Agora, quando se trata de capacidade profissional, a situação é diferente. Esta se refere à experiência do responsável técnico, pessoa física que assina e garante a “expertise” para a condução dos serviços a serem prestados.

De acordo com a Lei 8.666/93. temos o seguinte:

Capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Art. 30, §1º, I)

Portanto, se nos atermos à literalidade da lei, não poderemos considerar possível a exigência de quantitativos mínimos em atestados de capacidade técnica profissional, ou seja, o RT não precisará comprovar que reúne experiência anterior referente a métricas mínimas dos serviços e/ou obras que são objeto da licitação.

Porém, o TCU vem repetidamente em suas decisões acolhendo a tese de que é possível, sim, exigir quantitativos mínimos em atestados de capacidade técnica profissional. Tome-se como exemplo a seguinte decisão:

Não afronta o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 a exigência de atestados com quantitativo mínimo, para fins de comprovação de capacitação técnico-profissional, quando este quantitativo reflita características intrínsecas a cada contrato mencionado nos atestados e quando o objeto licitado for de natureza predominantemente intelectual, dificultando, por conseguinte, a aferição dessa capacitação (Acórdão nº 3.070/2013 )

A Lei 14.133/2021 modifica a 8.666/93 para acolher esse entendimento do Tribunal de Contas da União.:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Portanto, a exigência de atestado de capacidade técnica profissional com referência a quantitativos mínimos é prática autorizada pelo TCU ainda na vigência da Lei 8.666/93, fazendo parte do entendimento consolidado do tribunal.

A nova lei, por sua vez, absorveu o entendimento do TCU e fez constar expressamente a possibilidade da exigência de quantitativos mínimos para comprovação de qualificação técnica profissional, limitados a 50% do objeto licitado.

Agora, quanto a eventuais exageros ou abusos, é preciso verificar caso a caso. Pois é correto deduzir que nem todas as obras e serviços demandam um tamanho nível de especialização e experiência, podendo esta configurar redução da competitividade na licitação.

Quer receber informações relevantes sobre negócios com o setor público? Siga nossas redes sociais:

Se desejar, fale conosco através do Whatsapp clicando abaixo

Conversar no WhatsApp

E leia também:

11 de março de 202111 de março de 2021

HABILITAÇÃO CUMULATIVA NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO

Todos sabemos o quanto pode ser difícil atender a todas as regras e detalhes de um edital de licitação no que diz respeito à habilitação, que, na verdade, deveria ser habilitações, no plural, pois envolver a comprovação, pelo licitante, de sua regular situação jurídica, fiscal, trabalhista, econômica e financeira e, finalmente, técnica.

Imagine, então, como fica toda essa prova de regularização das empresas quando diante de uma licitação dividida em vários itens no âmbito, principalmente, do pregão eletrônico, onde as plataformas utilizadas para operarem a sessão de lances normalmente exigem que toda a documentação seja anexada para cada um dos itens que se pretende adquirir.

Isso mesmo: 50 itens vão gerar 50 habilitações diferentes para cada licitante, desde que, obviamente, cada um deles esteja concorrendo em todos os itens.

Porém, é possível que a aquisição pretendida pelo Poder Público esteja dividida em itens muito distintos em termos de qualidade e complexidade, o que necessariamente obrigaria que se apresentassem envelopes de habilitação igualmente distintos; ou então que os mesmos itens também se mostrassem muito variados em termos de valores, implicando uma certo grau de exigência quanto à solidez econômica das empresas interessadas na venda do produto.

Por exemplo: um pregão eletrônico para a venda de 3.000 pregos, 1.500 luvas e 250 tratores. E se uma empresa resolvesse participar apresentando habilitações em cada um dos itens de acordo com sua complexidade e valor, como ficaria?

É onde entra a noção de HABILITAÇÃO CUMULATIVA.

Primeiramente, o exemplo acima não é bom, sabemos disso, mas é facilmente identificável para aqueles que participam de licitações país afora. Pode ser aplicado a quantidades de material também, itens menores podem gerar uma necessidade de qualificação muito diferente de lotes maiores, ainda que os materiais não sejam muito distintos entre si, como carnes, por exemplo, setor do mercado onde já vimos isso acontecer diversas vezes.

Mas sigamos em frente, a habilitação cumulativa é simples e, a nosso ver, lógica. Trata-se de dispensa de habilitações sucessivas para cada item, mas permitir que os requisitos sigam acumulando-se de forma a permitir que, habilitado em um item mais simples, o licitante somente terá, quanto ao mais complexo, que apresentar a diferença no que tange às exigências de qualificação.

Mais ou menos assim: uma empresa disputa 5 itens. Comprovou qualificação nos itens 1 e 2. Para comprovar a qualificação do item 5, precisará apenas partir do que já está comprovado, sendo desnecessário trazer toda a habilitação acrescida das especificidades desse item novamente.

A Advocacia Geral da União tem parecer à respeito:

O licitante provisoriamente vencedor em um item, que estiver concorrendo em outro item, ficará obrigado a comprovar os requisitos de habilitação cumulativamente, isto é, somando as exigências do item em que venceu às do item em que estiver concorrendo, e assim sucessivamente, sob pena de inabilitação, além da aplicação das sanções cabíveis

Na licitação por itens, as exigências de habilitação (especialmente qualificação econômico-financeira e técnica) devem ser compatíveis e proporcionais ao vulto e à complexidade de cada item. Não se pode exigir do licitante que concorre em apenas um item requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica correspondentes ao objeto da licitação como um todo. (PARECER n. 00006/2020/CNMLC/CGU/AGU).

O Tribunal de Contas da União adverte:

Todavia, quando o licitante concorre em mais de um item, compromete-se a executar concomitantemente as diversas contratações que poderão advir, de modo que, nessa hipótese, os requisitos de habilitação devem ser cumulativos, mas apenas exigíveis em relação aos itens que o licitante efetivamente venceu, e não apenas concorreu. Tal é a orientação do TCU (Acórdão n° 1.630/2009 – Plenário).

É simples, não?

Por fim, e quando houver inabilitação para alguns dos itens?

Bem, nesse caso, o parecer da AGU também é claro:

No caso de a habilitação do licitante não atingir as exigências cumulativas para todos os itens (ou grupos) para os quais concorreu, então o licitante deverá ser inabilitado em algum ou alguns deles, e a escolha deve recair sobre aquele ou aqueles que representarem o menor gravame para o licitante, ou seja, os de menor valor, e só deve recair sobre os que forem suficientes para que a habilitação do licitante atinja as exigências cumulativas do item ou itens remanescentes.

Ou seja: a Administração Pública, diante da inabilitação do licitante em editais de licitação onde houve habilitação cumulativa, deve, prestigiando a melhor contratação, operar de tal forma que provoque mínimo dano ao licitante, evitando que recai sobre itens de maior valor (se possível, evidentemente) e de tal maneira que permita que as condições de habilitação remanescentes sejam suficientes.

Assim, na necessidade de inabilitar, certamente o gestor público partirá das exigências especiais para as gerais, nunca o contrário. Logo, poderá haver uma análise acumulada de documentos conducentes a garantir a melhor contratação e valorização do licitante vencedor.

MAIS SOBRE LICITAÇÕES? SERÁ UM PRAZER FALAR COM VOCÊ:

ENTRE EM CONTATO

CONTINUE LENDO:

MEU PREÇOS ESTÁ MUITO BAIXO?

PREGÃO ELETRÔNICO. FALHAS DE CONEXÃO

EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS DE TERCEIROS

SIGA NOSSAS REDES SOCIAIS PARA OBTER MAIS INFORMAÇÕES:

27 de fevereiro de 202127 de fevereiro de 2021

CERTIDÃO DE REGULARIDADE DO IBAMA

Hoje vamos tratar de uma ideia muito boa, e uma polêmica ainda melhor! Falo da exigência de certidão de regularidade do licitante junto ao IBAMA.

A ideia é muito boa porque veio para resolver um problema real para a Administração Pública: a aquisição de pneus novos para abastecimento de sua frota. É que, no contexto do mercado de pneus, existem linhas de qualidade que interferem na longevidade do produto e, por vezes, a depender da marca, acabam por representar aumento nos custos na medida em que provocam a necessidade de novas aquisições em menos tempo.

Afinal, todos que atuam no em licitações conhecem as marcas chinesas, que, embora apresentem o menor preço e, com isso, transformem seus revendedores em licitantes imbatíveis nas competições, são de qualidade inferior, com durabilidade menor que os nacionais e, consequentemente, se tornam aquisições menos interessantes para os órgãos públicos.

Já que a legislação não autoriza (não é bem assim, mas vamos admitir que seja) a definição de marca nos produtos que a Administração Pública pretende comprar, uma solução desenvolvida foi exigir das empresas interessadas na licitação a apresentação de certidão de regularidade junto ao IBAMA do fabricante de pneus, visando, assim, desestimular a presença de licitantes detentores dos direitos de venda de marcas produzidas por indústrias estrangeiras, sobretudo as chinesas.

A ideia é que os representantes de tais marcas (revendedores) ficariam naturalmente fora da licitação, deixando espaço para marcas mais confiáveis, ou comprovadamente detentoras de produtos com maior durabilidade.

Aí veio a polêmica. Os revendedores, licenciados pelo IBAMA, passaram a apresentar o certificado em nome próprio, enquanto importadores, enquanto os fabricantes estrangeiros continuavam sem a certificação, visando, assim, cumprir as exigências dos editais de licitação, ainda que de forma, digamos, indireta, enquanto a Administração Pública continuou inabilitando tais empresas, justamente por que, para ela, a certificação deveria vir em nome do fabricante estrangeiro.

Não preciso mencionar que essa situação foi parar nos tribunais, sobretudo nos Tribunais de Contas espalhados pelo Brasil. E as decisões, inicialmente, mantinham a inabilitação dos licitantes sem certificação do fabricante.

Como normalmente acontece, o entendimento dos julgadores foi se modificando e, atualmente, estamos na seguinte situação:

A exigência de certidão de regularidade junto ao Ibama é razoável, uma vez que não fere a isonomia, nem o caráter competitivo do certame, sendo, ao contrário, norma que visa à proteção do meio ambiente, de matriz constitucional, sendo dever de todos aqueles que exercem atividade econômica. No entanto, a exclusão da possibilidade de que a certidão seja entregue em nome do importador de pneus estrangeiros é restritiva e pode ser prejudicial à ampla concorrência. Considerando a existência de relevante divergência na jurisprudência do TCEMG acerca da exigência de certidão de regularidade junto ao Ibama, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, aplicável à esfera controladora, nos termos do art. 30 da Lei n. 13.655/2018, não se mostra razoável a aplicação de sanção aos gestores públicos.

Como se vê pela decisão acima, a exigência de certificado do IBAMA é razoável e não fere a isonomia, que é aquela igualdade de condições com que os licitantes são (ou pelo menos devem ser) tratados nas licitações.

Porém, segundo a mesma decisão, a certificação ser emitida em nome do fabricante dos pneus importados é, para o Tribunal de Contas de Minas Gerais, restritiva, ou seja, reduz a amplitude de empresas aptas a participarem da licitação, o que é expressamente vedado pela legislação em vigor.

A polêmica existe e está presente no julgamento, tanto que o próprio órgão julgador reconhece sua existência quando se refere a “relevante divergência” acerca da certificação emitida pelo IBAMA.

Vamos, então, à legislação que trata do assunto.

A Resolução CONAMA 237/1997 define a questão relativa ao licenciamento e certificação nos ramos de atividade enumerados em seus anexos.

No que diz respeito aos pneus, tem-se o seguinte:

Indústria de borracha

– beneficiamento de borracha natural

– fabricação de câmara de ar e fabricação e recondicionamento de pneumáticos

– fabricação de laminados e fios de borracha

– fabricação de espuma de borracha e de artefatos de espuma de borracha , inclusive látex

Até aí, tudo bem. O problema é que a lei que trata das licitações tem uma dispositivo gerador de complicações interpretativas que, à rigor, serve como uma espécie de modelador das intenções da Administração Pública quando se trata de contratações:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;

III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

“Pera aí”, o leitor diria, “a resolução do CONAMA não é uma LEI !”

Realmente não é, mas não importa. O entendimento pacífico é de que a palavra LEI, como está escrito ali no inciso IV do art. 30, tem um significado muito mais amplo, envolvendo, inclusive, atos normativos, exatamente como as resoluções do CONAMA. Estas, segundo se admite, são leis especiais porque tratam de assuntos específicos e aplicam-se a casos particulares e, dada sua especialidade, têm preferência sobre leis gerais.

Tem mais !

O artigo 28 da Lei 8.666/93, ao que parece, é definitivo:

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

[…] V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Eesse art. 30, IV que motiva muitos gestores públicos a inserirem a certificação do IBAMA já na fase inicial de suas licitações, como documento de habilitação. Pessoalmente, acho que deveria ser uma exigência posterior, para o momento de assinatura do contrato, mas pouca diferença prática faria.

Sobre esse ponto, a Advocacia Geral da União emitiu o Parecer 013/2014, no seguinte sentido:

“Ademais, a afirmação de que os artigos 27 a 31 da Lei Geral de Licitações e Contratos enumeram um rol exaustivo de documentos que poderão ser exigidos na etapa de habilitação das candidatas à contratação não é de todo correta. Pelo menos dois dos dispositivos citados dão abertura para inclusão de diversos documentos e comprovações, desde que essas exigências sejam previstas em lei especial, tenham pertinência com a contratação a ser realizada e não frustrem desarrazoadamente a isonomia e o caráter competitivo do certame. Ou seja, não pode o Edital inovar nos requisitos de habilitação, quando essa exigência não encontrar suporte em lei.

Os dispositivos são o art. 30, IV e o art. 28, V, da Lei nº 8.666, de 1993, já citados linhas acima

(…)

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: […] V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

(…) A exigência de inscrição no CTF é um requisito previsto em lei especial e é também ato de registro para funcionamento expedido pelo órgão competente. Se tem registro regular, muito bem. Nada acontece. Se não tem registro regular, a empresa deve ser autuada pelo IBAMA. 89. A empresa que esteja obrigada pela legislação e não se cadastra no CTF está funcionando irregularmente. Não se pode dar interpretação tão restritiva ao inciso V do art. 28 da Lei nº 8.666, de 1993. Também não se está dando interpretação ampliativa. O que se pretende é apenas interpretar o referido dispositivo diante do novo e atual contexto de necessidade de cumprir o princípio insculpido no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, de promoção do desenvolvimento nacional sustentável. […] (grifo nosso).

A inicialmente chamada “polêmica”, portanto, não parece, de fato, existir, tendo em conta que há posicionamentos (principalmente na esfera federal) que, valendo-se de sólidos textos normativos, apontam para a regularidade da exigência de certificado de regularidade do IBAMA.

Por que, então, existe um debate instalado sobre essa questão dos pneus no âmbito dos tribunais de contas?

Vejo duas razões:

Porque a questão não foi suficientemente pacificada, notadamente no âmbito do TCU – Tribunal de Contas da União;

Porque, de fato, exigir a certificação do fabricante pode, sim, em alguns casos, reduzir a competitividade.

O motivo nº 2 é bastante atraente.

É o caso, por exemplo, de o revendedor possuir um produto que atende perfeitamente às exigências do edital de licitação, mas, pela natureza de sua atividade, não é fiscalizado pelo IBAMA e, por isso, não detém o certificado de regularidade necessário. Tampouco o produtor estrangeiro possuirá o licenciamento, precisamente por ser estrangeiro.

Há fortes argumentos no sentido de ter a exigência de certificação do IBAMA como uma ilegalidade, mais ainda!, uma INCONSTITUCIONALIDADE, pois a isonomia e ampla competição são conceitos originalmente extraídos da Constituição Federal.

situação é complexa e de difícil solução.

O que parece ser sólido é que a batalha ainda não terminou, e cabe às empresas interessadas apresentarem suas razões com o vigor necessário, sob pena de saírem de campo atropeladas.

26 de agosto de 202026 de agosto de 2020

EDITAL DE LICITAÇÃO | Declaração de futura instalação de escritório no local de prestação dos serviços

Não é incomum encontrarmos edital de licitação onde o licitante tenha que declarar a disponibilidade para instalar escritório de sua empresa no local de prestação do serviço que está sendo licitado.

Seria tal exigência uma forma de restrição da competição inserida no edital?

Acreditamos que não. Pelo menos, não sempre.

Bem, em primeiro lugar, é preciso dizer que a mera declaração de disponibilidade futura não acarreta, necessariamente, oneração excessiva aos licitante, mas apenas à futura contratada, que, evidentemente, já venceu a licitação.

O próprio Tribunal de Contas da União o TCU já se manifestou pela razoabilidade de tal exigência, por propiciar a melhor gestão e fiscalização do contrato (AC: 769/2013)

Existe, inclusive, previsão na Lei 8.666/93:

Art. 30. II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Logo, é preciso atentar para as peculiaridades do serviço a ser prestado, não sendo qualquer um que justifique tal exigência no edital de licitação.

Por fim, o edital deve exigir mera declaração, sendo que a obrigação somente recairá sobre a licitante vencedora, o que aponta para a necessidade dos licitantes levarem em consideração a instalação de futuro escritório na composição dos preços.

SIGA NOSSAS REDES SOCIAIS:

FALE COM A GENTE

E LEIA TAMBÉM: