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O CONTRATADO TEM DIREITO A REAJUSTE DE SEU CONTRATO?

O contrato administrativo submete-se a uma série de princípios e regras e, entre elas, a mais famosa seja a noção de equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Este equilíbrio tem seu fundamento de validade na Constituição Federal e se espraia pela legislação ordinária, e, mesmo assim, continua sendo alvo de acirrados debates dentro de repartições públicas e tribunais pelo país.

A Constituição diz o seguinte:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

Aí está o berço do chamado equilíbrio econômico-financeiro do contrato: a busca de manter as condições efetivas da proposta.

Como se pode ler, a Constituição remete à lei e esta é principalmente o art. 65 da lei 8.666/93:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Esta passagem é a mais conhecida das referentes ao equilíbrio contratual. Porém, ela tem um fator condicionante que as empresas licitantes pouca vezes se dão conta: exige uma imprevisibilidade. Ou seja: algo aconteceu, externo à vontade das partes, que alterou (desequilibrou) acidentalmente a relação contratual.

A situação que o art. 65 visa proteger é tão extraordinária que dispensa previsão expressa no contrato: acontecendo o ato/fato desequilibrador, opera-se o remanejamento das disposições contratuais a fim de preservar as condições efetivas da proposta.

Simples, não ?

Infelizmente não.

É que a maioria das empresas detentoras de contratos com o setor público insistem em invocar esse art. 65 da lei 8666/93 sempre que pretendem a mera correção dos valores contratuais por decurso do tempo.

Na esmagadora maioria das vezes, não se está diante de uma hipótese de imprevisibilidade desequilibradora da relação entre as partes, mas apenas de uma situação onde o contrato pede um pequeno reajuste.

E é sobre isso – reajuste – que queremos conversar brevemente nesse texto.

Diferentemente da situação anterior (imprevisibilidade), o reajuste trata daquelas situações onde a desvalorização da proposta é absolutamente antecipável (previsível). O exemplo mais comum é a correção monetária anual dos valores contratados.

Conforme dissemos acima, o instituto do equilíbrio econômico-financeiro, de origem constitucional, se espalha pela legislação e o citado art. 65 é seu filho mais conhecido (senão o único, pela maioria dos licitantes). Todavia, ele está presente no art. 40 da lei 8.666/93 e também no art. 55, quando se determina a definição do índice adequado de reajuste OBRIGATÓRIO em todos os contratos.

Há também casos conhecidos como repactuação. Semelhantes à hipótese anterior, dizem respeito a correção de valores, mas, ao invés de índices de reajuste, são utilizadas atualizações de planilhas inteiras que levam em consideração variações salariais e mercadológicas; normalmente se relacionam a contratos de prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra.

Porém, vamos continuar no reajuste, que é o assunto que nos propusemos a tratar aqui.

Para ser reajustável, um contrato administrativo precisa, via de regra, ter uma validade temporal superior a um ano de vigência. Antes desse prazo não há que se cogitar em reajuste, devendo, conforme o caso, a empresa se socorrer no art. 65 da lei 8.666/93, caso seja situação imprevisível.

Portanto, apenas serviços contínuos podem ser reajustados, ou seja, aqueles contratos que podem ser prorrogados porque indispensáveis ao funcionamento da Administração Pública.

Além disso, é imperioso que exista previsão contratual acerca do índice de reajuste a ser utilizado. E isso nem sempre acontece.

Não acontece porque muitos contratos são firmados sem a clara intenção de serem prorrogados; eles possuem uma certa “prorrogabilidade” dado a natureza do serviço, mas não sofrem o necessário planejamento e, com isso, acabam por não possuírem índice de reajuste contratual expresso.

E aí, como proceder nesses casos onde o índice não foi previamente definido?

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais enfrentou o assunto de forma firme e corajosa.

“(…) embora os contratos administrativos tenham vigência inicialmente inferior a 1 (um) ano, há contratos cuja prorrogação é previsível por parte da Administração e do contratado, como, por exemplo, nos serviços de natureza continuada, cujas prorrogações são expressamente permitidas na lei de regência. Diante desse cenário, ressaltou que a Lei n. 8.666/1993, em seu art. 40, XI, prevê que os critérios de reajuste necessariamente devem ser previstos no edital do certame licitatório, sendo no mesmo sentido o art. 55, III, do mesmo diploma, prevendo a necessidade de constarem dos contratos administrativos as cláusulas de reajuste. Asseverou que o princípio da legalidade é baluarte do Direito Administrativo e vincula os atos administrativos às previsões legais, não podendo o Poder Público delas divergir ou excedê-las.”

(…) se o contrato celebrado é de prorrogação previsível, a Administração tem como “dever imperioso” prever no edital e no contrato os critérios de reajuste, enquanto se a prorrogação da avença é imprevisível, o Poder Público não se obriga à previsão desse instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Note que o tom utilizado pelo Tribunal é de que é responsabilidade da administração prever o reajuste, afinal, trata-se de aplicação do princípio da legalidade estrita e, como vimos, o equilíbrio contratual tem acento constitucional claro.

Continuando:

Destarte, concluiu que a correção monetária, por representar apenas a preservação do valor da moeda, corroído pela inflação, é direito do contratante e dever da Administração Pública, a ser aplicada sempre que o contrato tiver duração superior a 1 (um) ano, independentemente de requerimento do particular, devendo ser concedido a qualquer tempo, desde que observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

A decisão do TCEMG recebeu a seguinte ementa:

CONSULTA. PROCURADORIA MUNICIPAL. PRELIMINAR. ADMISSIBILIDADE. MÉRITO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VIGÊNCIA SUPERIOR A UM ANO. REAJUSTE POR ÍNDICE. CONCESSÃO DE OFÍCIO PELA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO RETROATIVO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA AO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Sempre que o contrato administrativo vigorar por período superior a 1 (um) ano, o contratado fará jus ao reajuste por índice, sendo dever da Administração Pública concedê-lo independentemente de requerimento do particular ou de previsão contratual expressa. 2. Na hipótese de a Administração Pública não ter aplicado o índice de reajuste no momento oportuno, é devido o pagamento retroativo, observando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. [CONSULTA n. 1048020. Rel. CONS. WANDERLEY ÁVILA. Sessão do dia 04/12/2019. Disponibilizada no DOC do dia 19/12/2019.]

Portanto, ao menos dentro da área de competência jurisdicional do Tribunal de Contas do Estado de Minas GErais, reajuste é um direito do contratado, e deve ser concedido independentemente de requerimento dele, e retroativamente quando for o caso.

Assim, fica a nossa recomendação aos licitantes que se virem diante de um edital de licitação:

1. É uma contratação potencialmente prorrogável?
2. Há índice de reajuste previsto expressamente (Caso não haja, peça esclarecimentos)
3. Presente o índice de reajuste, está correto, reflete a variação real do mercado específico a que está relacionado? (Caso negativo, impugnar)

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QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. É NECESSÁRIO ANEXAR CONTRATOS ANTERIORES?

Ultimamente temos acompanhado uma tendência, no âmbito da Administração Pública Federal, mas que pode ser verificado aqui e ali em estados e municípios, de exigir das empresas licitantes atestados de capacidade técnica acompanhados de cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços.

Diariamente somos chamados a nos manifestar sobre a situação. Afinal, quando da comprovação da qualificação técnica, é necessário anexar os contratos anteriores que lhe dão suporte?

Inicialmente, é preciso esclarecer que essa exigência que passou a ser feita principalmente em nível federal deriva do anexo VII-A da In 05/2017:

“10.10. O licitante deve disponibilizar todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados solicitados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços.”

Perceba que a IN fala em “disponibilizar”, não em apresentar os documentos concomitantemente com as declarações de capacidade fornecidas por instituições públicas ou privadas.

Disponibilizar significa, a nosso ver, ter tais contratos em situação de poderem ser exibidos em caso de necessidade de abertura de diligência imposta pelo órgão público licitante.

Ou seja: esses contratos servirão, se necessário, como prova da veracidade das declarações de capacidade técnica apresentadas pelas empresas. Só isso.

O Tribunal de Contas da União (TCU) entendeu, recentemente, que está em curso um equívoco praticado por diversos órgãos federais quanto à interpretação do item 10.10 do Anexo VII-A da IN 05/2017.

Conforme exarado no Acórdão 12754/2019 – TCU – 1ª Câmara, a previsão contida no dispositivo em comento não tem caráter habilitatório ou classificatório, mas se destina apenas aos casos em que há necessidade de se realizar diligências posteriores a fim de comprovar a veracidade dos atestados já apresentados. Sendo assim, as Comissões de Licitação ou o Pregoeiro responsável pelo procedimento licitatório devem se eximir de exigir em edital que o licitante apresente os documentos de habilitação técnica, previstos no art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993, acompanhados de outros documentos, tais como cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços.

Portanto, é ilegal a exigência, para fins habilitatórios e classificatórios, de outros documentos que não aqueles expressamente definidos no art. 30 da lei 8.666/93, exceto quando houver necessidade de diligenciar a capacidade técnica a que se referem.

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COTAÇÃO ELETRÔNICA: O QUE É E COMO PARTICIPAR

Em poucas palavras, cotação eletrônica é o método de aquisição de bens de pequeno valor utilizado no âmbito dos órgãos que compõem o Sistema Integrado de Serviços Gerais – SISG.

O SISG, ou Sistema de Serviços Gerais, nada mais é que um sistema que engloba a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, no que diz respeito às atividades de administração de edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte, comunicações administrativas e documentação.

Portanto, no âmbito federal, no que diz respeito à administração direta, autárquica e fundacional, as contratações/compras de pequeno valor são realizadas no modelo definido pelo sistema de cotação eletrônica.

MAS O QUE É CONTRATAÇÃO DE PEQUENO VALOR ?

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Compras e contratações de pequeno valor são definidas pela Lei 8.666/93 e, atualmente, compreendem aquelas que não ultrapassem a soma equivalente a R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais).

Este valor de 17,5 mil reais é beneficiado pela DISPENSA DE LICITAÇÃO, podendo o Poder Público realizar diretamente o negócios sem a necessidade de observar todas as etapas do processo público de compra.

Tratando-se de entidades ligadas aos SISG, essa dispensa de licitação, e subsequente aquisição ou contratação, é verificada no sistema de cotação eletrônica.

Básica e superficialmente, o órgão público lança o interesse de compra no sistema (internet) e as empresas interessadas dão seus lances com vistas a oferecer a melhor oferta para o órgão. Algo como um leilão feito às avessas, onde o vencedor se consagra por apresentar o menor valor para o bem/serviço desejado pela órgão público.

COMO PARTICIPAR DA COTAÇÃO ELETRÔNICA?

Para participar de uma cotação eletrônica. a empresa interessada deve estar ciente dos seguintes requisitos:

1. Conforme dito, a cotação eletrônica será realizada em sessão pública virtual, por meio de sistema eletrônico, que promova a comunicação na Internet.

2. A cotação eletrônica será operada no Portal de Compras do Governo Federal – Comprasnet (www.comprasnet.gov.br).

3. O fornecedor interessado em vender produtos ou serviços ao governo deverá providenciar um cadastramento prévio junto ao sistema Comprasnet, indicando os municípios e as linhas de fornecimento que pretende atender, para obtenção da senha de acesso ao Sistema de Cotação Eletrônica.

4. Submeter-se às normas, às Condições Gerais da Contratação e aos termos do Pedido de Cotação Eletrônica de Preços elaborados pelo órgão comprador.

5. Acompanhar as operações no Sistema durante a sessão pública virtual, ficando responsável pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo Sistema ou de sua desconexão.

6. Responsabilizar-se pelas transações que forem efetuadas em seu nome, no Sistema, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances.

Estes são os primeiros passos que entendemos serem fundamentais e suficientes para que o empresário interessado possa dar início a participações ativas em contratações com dispensa de licitação junto ao Governo Federal.

Agora é com você ! Vá até o Comprasnet e comece sua habilitação no sistema virtual para poder ingressar no mercado de vendas públicas através das simplicidades oferecidas pelo sistema de cotação eletrônica.

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COMO ANALISAR O EDITAL DE LICITAÇÃO

NEGATIVAÇÃO DE SÓCIO E IMPEDIMENTO DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO

É comum identificarmos nos editais elaborados pela AGU (Advocacia Geral da União), uma exigência que gera polêmica entre as empresas que participam de licitações e, muitas vezes, desestimulam a participação de novas pessoas jurídicas na disputa.

Trata-se da consulta a cadastros oficiais de crédito também em nome da pessoa do sócio majoritário da empresa. Geralmente, o edital apresenta a seguinte redação:

“A consulta aos cadastros será realizada em nome da empresa licitante e também de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei n° 8.429, de 1992”.

O referido artigo 12 da lei diz o seguinte:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”

Contudo, o preâmbulo da lei 8.429/92 indica quem é o destinatário da norma da seguinte maneira:

“Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”

O artigo 1º também é claro:

“Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.”

Ainda que se amplie o conceito de “agente público” para além de sua configuração tradicional, a mencionada norma tem por alvo fundamentalmente a pessoa física em exercício de emprego, cargo ou função.

Todavia, o citado art 12 da lei em comento estende as sanções ao sócio majoritário de pessoa jurídica privada que for responsabilizado pelo ato de improbidade.

Quanto a esse impedimento derivado de ato de improbidade não resta dúvidas, tendo em vista a previsão legal expressa.

A coisa se complica quando os editais mencionam que as consultas serão feitas também em nome do sócio. É possível que este esteja com pendências anotadas em órgãos de crédito, Receita Federal ou mesmo perante a Justiça do Trabalho.

Nesses casos, haverá a possibilidade de inviabilizar a participação da empresa na licitação?

Não nos parece possível.

o Acórdão 628/2019 – Plenário, na proposta de encaminhamento diz o seguinte:

“…manifestar-se com relação à exigência prevista no item 12.2 c/c o subitem 12.2.1 do Edital 01/2019 (Processo Administrativo 23153000714201815) , da fase de habilitação, concernente à apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do Título VII-A da consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, em nome não só da empresa licitante, mas também do seu sócio majoritário, o que carece de amparo legal, além de afrontar ao disposto no art. 29, inciso V, da Lei 8.666/93, bem como a jurisprudência existente no âmbito deste Tribunal que coíbe a extensão dessa exigência aos sócios e/ou representantes legais das empresas participantes”

Portanto, apenas em caso de improbidade administrativa é possível impedir a participação de empresa cujo SÓCIO MAJORITÁRIO apresente restrição exclusivamente por PUNIÇÃO junto à Administração Pública.

Problemas relacionados a cadastros de devedores em nome do sócio, em regra, não podem representar qualquer tipo de impedimento para a empresa em processos de licitação.

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Talvez você esteja querendo montar seu próprio negócio. Talvez em razão desse desejo esteja com medo, encontrando um milhão de dificuldades que lhe impedem de dar aquele “primeiro passo” definitivo na sua vida.

Pode ser que você tenha apenas medo de falhar, o que realmente pode acontecer, mas faz parte da vida e ter medo do insucesso, sejamos sinceros, fala muito sobre o ego e o narcisismo, sentimentos que não ajudam numa carreira bem desenvolvida.

Todos conhecemos histórias de superação, mas a desse jovem americano vale a leitura. A reportagem original (em inglês) está aqui.

Uma pequena empresa em North Smithfield espalha a necessidade de atenção sobre a importância de aceitar empregados com deficiências.

O Coffe Shop Red, White & Brew pertence a Michael Coyne, que tem é portador de autismo. O rapaz começou seu pequeno negócios após uma árdua batalha em busca de emprego.

“Depois de fazer 21 anos, eu tentei múltiplos empregos. Ninguém quis me contratar”, diz o jovem.

A mãe de Michael, Sheila Coyne, sugeriu que ele procurasse alternativas para encontrar um trabalho.

“Não é fácil para os pais assistir seu filho sentando na cozinha enquanto todos mundo está aproveitando sua vida e colegas, e conversando a respeito de seu dia”, lamenta Sheila.

Michael então decidiu assumir as rédeas de seu destino. Concluiu um curso no programa governamental para portadores de necessidades especiais e se qualificou para assumir a posição de empreendedor.

Desde então, sua vida mudou. E muito trabalho tomou conta de seu dia.

A reportagem cujo conteúdo resumimos acima é inspiradora e serve para as pessoas que ainda temem tomar a decisão de empreender, mas funciona também para empresas consolidadas que se recusam a ampliar suas chances de sucesso.

Agora pare e pense.

Você já tem um negócio e se encontra confortavelmente estabelecido em suas reclamações sobre o mercado, a diminuição nas vendas, o preços dos insumos, a inadimplência, etc, etc, etc.

Oportunidades surgem diariamente para que seu negócio cresça, lucre e lhe garanta uma melhor qualidade de vida.

Já abordamos um campo ainda pouco explorado e acessível a empresas de todos os tamanhos e ramos de negócio.

Qual é a sua desculpa?

NOVO PREGÃO ELETRÔNICO VAI BENEFICIAR SUA PEQUENA EMPRESA

O Decreto Federal 10.024/2019, que institui o NOVO PREGÃO ELETRÔNICO em nível federal, entrará em vigor no dia 28 de outubro de 2019 e trará significativas alterações à figura do pregão eletrônico.

A primeira delas, que não abordaremos nesse momento, é sua obrigatoriedade para estados e municípios quando se tratar de licitação com verbas oriundas de transferências voluntárias da União.

Outra modificação bastante importante se refere à inclusão do PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL.

Diz o Decreto:

“Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.

§ 1º O princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.”

Aqui trataremos exclusivamente do desenvolvimento econômico sustentável e o benefício para sua pequena empresa.

Não existe uma definição legal clara sobre o desenvolvimento sustentável, sendo necessário consultar o Decreto Federal 7.746/2012 para se ter uma noção mais precisa do que o aspecto econômico do referido princípio pode significar:

“Art. 2º Na aquisição de bens e na contratação de serviços e obras, a administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes adotarão critérios e práticas sustentáveis nos instrumentos convocatórios, observado o disposto neste Decreto. (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017).

Art. 4º Para os fins do disposto no art. 2º , são considerados critérios e práticas sustentáveis, entre outras:

II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;”

Ora, é possível fazer uma leitura que tenda a verificar uma certa identidade com a Lei Complementar 123/2006 que estabelece o tratamento diferenciado à micro e pequenas empresas (MPE’s) em sua acessibilidade aos mercados e desenvolvimento econômico local.

Tal preocupação também está presente na Lei Geral de Licitações (8.666/93), no art. 3º, que trata do “Desenvolvimento Nacional Sustentável”, embora não vá adiante da simples menção ao conceito.

Outro ponto importante, e que reforça o que dissemos até aqui, se refere aos “planos de gestão de logística sustentável” que, segundo o novo Decreto, nortearão a verificação do desenvolvimento econômico sustentável nas contratações públicas.

Para o Tribunal de Contas da União (TCU), plano de logística sustentável “envolve o processo de coordenação do fluxo de materiais, de serviços e de informações, do fornecimento ao desfazimento, que considera a proteção ambiental, a justiça social e o desenvolvimento econômico equilibrado.”(Programa de Logística Sustentável do TCU)

Logo, cabe ao órgão licitante identificar, logo no início da fase interna da licitação, através de estudos e pesquisas, se determinada contratação impactará ou não no desenvolvimento econômico local; determinando, em seguida a utilização de benefícios para, por exemplo, pequenas e médias empresas.

Resumindo, não existe um lei que obrigue o Poder Público a realizar licitação apenas com participação de empresas locais. Porém, analisada toda a legislação, agora acompanhada do novo Decreto, acreditamos ser possível identificar um certo “espírito” na legislação orientado a prestigiar empresas – principalmente micro e pequenas – situadas na localidade da execução do objeto da licitação.

Vai depender do objeto da licitação e, obviamente, da existência de empresas locais capazes de executá-lo.

O certo é que, havendo um edital para contratação de um determinado serviço, e considerando a existência de empresas locais com capacidade de cumprir o contrato, e considerando também que não há cláusula no edital garantidora do desenvolvimento econômico sustentável, a saída a ser considerada é a impugnação do instrumento convocatório.

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Decisão recente do Tribunal de Contas da União (TCU) causou espanto entre construtores e prestadores de serviço de engenharia: A NECESSIDADE DE REGISTRO NO CREA DO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA DO LICITANTE.

A discussão se deu porque o TCU sempre manteve o entendimento de que seria ilegal a exigência de tal registro em razão de o CREA não ter competência para a fiscalização de pessoas jurídicas, mas apenas dos profissionais de engenharia.

Assim, segundo entendimento consolidado por aquele tribunal, poderia-se exigir referido registro no aludido conselho apenas dos RT’s, ou seja, dos profissionais responsáveis técnicos da empresa, não da empresa em si que, ainda segundo o TCU, deveria apresentar apenas o atestado de capacidade operacional, sem, evidentemente, necessidade de registro.

A leitura da decisão proferida no Acórdão 2326/2019 não justifica tanta confusão acerca do assunto. Vejamos:

“Para fins de habilitação técnico-operacional em certames visando à contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser exigidos atestados emitidos em nome da licitante, podendo ser solicitadas as certidões de acervo técnico (CAT) ou anotações/registros de responsabilidade técnica (ART/RRT) emitidas pelo conselho de fiscalização profissional competente em nome dos profissionais vinculados aos referidos atestados, como forma de conferir autenticidade e veracidade às informações constantes nos documentos emitidos em nome das licitantes”

Como se vê, quanto ao registro de atestados no CREA, nada mudou. Permanece a exigência de CAT ou ART/RTT em nome do profissional responsável pela execução da obra ou serviço na empresa licitante, não da empresa em si.

O que pode gerar dúvidas são duas situações:

1. Serão necessários documentos em duplicidade?

Ora, pela leitura do texto da decisão, pode-se entender que os documentos devem ser duplicados de modo a provarem separadamente duas capacidades distintas: técnica-profissional e técnica-operacional.

2. O RT da empresa de engenharia deve estar ligado ao atestado de capacidade técnica-operacional apresentado empresa licitante, ou pode o RT ter atestado próprio mas compatível com o atestado da empresa?

É o mesmo que perguntar se o RT necessariamente necessita ter vínculo anterior com a empresa licitante estando inserido na execução de obra e serviço que fundamenta a capacitação de referida empresa na execução do objeto da licitação que participa.

RESPONDENDO

A primeira pergunta nos parece de fácil solução.

Não seria produtivo – e representaria excesso de rigor formal – , a nosso ver, exigir documentos duplicados nos envelopes de qualificação dos licitantes.

A segunda pergunta é bem mais complicada.

A decisão do TCU diz que devem ser exigidos CAT ou ART/RTT em nome dos profissionais vinculados aos referidos atestados. “Referidos atestados” aqui se relaciona com os “atestados emitidos em nome da licitante”.

Entendemos que está clara a intenção de TCU de desencorajar o uso de contratações de prestadores de serviço para uma licitação específica.

É importante, para entender a posição do TCU, avançar um pouco na decisão e perceber o seguinte:

“Consequentemente, a melhor técnica na elaboração de editais seria não exigir a certidão de acervo técnico, em sentido estrito, de uma empresa, já que este termo remete especificamente ao documento (CAT) que é emitido pelo Crea à luz da supracitada Resolução-Confea 1.025/2009. Logo, o mais correto para pessoas jurídicas seria exigir uma comprovação da sua capacidade técnica, em sentido amplo, que, por exemplo, poderia ser parcialmente atestada, no aspecto da equipe, pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro, sem prejuízo da necessidade de comprovação de aptidão relativa a outros aspectos (instalações, aparelhamento) .”

Desta forma, o que nos parece é que o tribunal pretende, de forma indireta, que se insira nos editais a qualificação técnico-profissional das empresa, através de vinculação entre os profissionais detentores da CAT e a empresa licitante, relativamente a seus atestados operacionais.

MAS… ISSO É LEGAL ?

Bem, não no parece que seja porque confronta com o que dispõe a lei 8.666/93.

Se daqui pra frente o TCU (obviamente influenciado dos tribunais estaduais) optar por esse entendimento, haverá, a nosso ver, clara ilegalidade no posicionamento.

Isto porque o art. 30, §1º, I não aponta tal exigência:

“capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;”

Mais: “quadro permanente” não pode se confundir com vínculo empregatício, como quer indiretamente o TCU.

Permanente é o profissional que encontra-se disponível para o cumprimento da execução do objeto durante todo o período de vigência do contrato.

Portanto, entendemos que o posicionamento adotado pelo TCU escapa das determinações legais e se traduz em exigência restritiva da competição não albergada na lei geral de licitações.

Enquanto o tribunal não esclarece melhor seu entendimento, a empresa licitante, quando diante de edital de licitação que apresente exigência similar à demonstrada aqui, deve promover pedido de esclarecimentos e/ou impugnação do instrumento convocatório.

Se ainda assim o órgão licitante mantiver a exigência, o Poder Judiciário será o único caminho possível.

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LICITAÇÃO: PUBLICIDADE É SERVIÇO CONTÍNUO?

A análise da natureza contínua do serviço de publicidade prestado para integrantes da Administração Pública tem gerado dúvidas persistentes nos últimos anos.

Definir se é um serviço contínuo é importante para constatar se pode, ou não, o contrato ser prorrogado ao final de sua vigência; ou se a administração terá que abrir nova licitação para contratação de agência de publicidade.

Tribunais de contas de estados diferentes possuem posicionamentos igualmente diferentes uns em relação aos outros, o que aliás não é incomum quando se trata do entendimento de órgãos de controle no que diz respeito a licitações e contratação pública.

Uma boa notícia para empresas de comunicação sediadas, ou que prestem serviços de comunicação em minas gerais, é que o TCEMG parece ter pacificado o tema no interior de sua competência.

No julgamento da Consulta 1007553, o tribunal definiu que sim, os serviços de publicidade institucional de atos, programas, obras, serviços e campanhas de orientação social ou de caráter informativo, com agências de publicidade, podem ser considerados de natureza contínua, desde que identificada a necessidade permanente da Administração Pública.

A questão agora passa a se ancorar na definição de “necessidade permanente da Administração Pública”.

O importante é ter claro que a necessidade permanente é observada na análise do caso concreto, sendo impossível estabelecer critérios objetivos que permitam sua identificação imediata.

Em um dos fundamentos da decisão do TCE/MG, há a referência a julgados anteriores, sobretudo neste ponto:

“O caráter contínuo de um serviço é determinado por sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional” (Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz, Sessão de 12/02/2008)”

Pode-se concluir que, numa licitação, a contratação de serviços de publicidade que visam alcançar a utilidade pública por meio de orientação social, ou a informação do público, devem, sim, serem vistos como serviços contínuos que podem ser prorrogados ao final do prazo de vigência contratual. Por exemplo: campanhas de saúde pública, como combate a doenças, epidemias, prevenção, etc.

Já as campanhas publicitárias de mera propaganda institucional, estas deverão passar por um crivo analítico a fim de investigar se podem ser enquadradas como serviços essenciais, o que autorizará a prorrogação, ou se meramente circunstanciais, determinando a extinção do contrato ao fim de sua vigência.

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COMPRAS GOVERNAMENTAIS – O QUE O GOVERNO COMPRA?

Os valores são estratosféricos e chegam aparecer surreais, quanto mais num país com o ambiente de negócios como o nosso, mas o fato é que o valor é esse mesmo!

13,5 BILHÕES DE REAIS

Estes foram os valores pagos em compras governamentais pela União Federal entre janeiro e julho de 2019, de acordo com o Portal da Transparência.

Note que mencionamos apenas a União. Os valores das compras governamentais de Estados e Municípios estão fora desse pacote.

Diante desse cenário, é natural perguntar o que o governo compra.

De tudo !

Esta é a resposta simples e correta.

Basta considerar o tamanho do estado brasileiro, seus múltiplos órgãos, departamentos, secretarias, escolas, hospitais e empresas de vários ramos de atividade para se constatar que o governo compra e contrata todo tipo de material e serviço.

Porém, é claro que alguns setores da atividade econômica são mais agraciados nas compras governamentais que outros.

Nossa ideia, aqui nesse texto, é apresentar algumas atividades e materiais que estão no espectro maior de interesse da União Federal.

É importante, porém, um aviso: a métrica utilizada leva em conta os valores gastos com cada setor, sendo fundamental ter clareza de que atividades com valores menores, embora não incluídas na lista, podem ter alto quantitativo de aquisições e contratações públicas.

Vamo dividir o que o governo compra em três categorias: serviços, materiais e obras.

Lembrando que os dados só valem para a União Federal.

SERVIÇOS

Do total de 13,5 bilhões de reais, o setor de serviços representa 43,79% dos gastos.

Neste campo, saem na frente empresas de solução tecnológica, sobretudo segurança, embora se destaquem cartões de refeição e, principalmente, serviços de engenharia.

Vale mencionar que conservação predial, segurança e serviços gráficos e de papelaria também apresentam bom desempenho.

O Ministério da Educação é o principal órgão contratante de negócios públicos junto à União Federal no que diz respeito a serviços, seguido de perto pelo Ministério da Saúde.

Essa tendência de liderar contratação de serviços, de acordo com nossa experiência, também se observa nos demais entes federativos que têm na educação e saúde os maiores compradores.

As regiões sul e sudeste lideram o número de contratações.

MATERIAIS

O Ministério da Saúde é o maior comprador de materiais, responsável 76,52% de todas as aquisições feitas pela União até julho de 2019.

Esse dado é naturalmente esperado visto que o número de medicamentos e material médico e hospitalar adquiridos mensalmente possui grande impacto nas compras governamentais.

Em segundo lugar, vem o Ministério da Educação, mas bem distante da saúde, respondendo por 12,40% dos negócios públicos realizados no mesmo período.

Tendo em vista esses dados, é natural concluir que o que o governo compra em maior número são químicos e farmacêuticos.

Existe também forte demanda por artigos de vestuário e uniformes, e, como sabemos, a área de saúde também adquire veículos e materiais de construção em larga escala.

OBRAS

Aqui o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil vence com 70,34% das contratações, contra 10,85% do Ministério da Defesa, segundo colocado.

O objeto contratual, claro, se refere a obras, mas não a serviços comuns de engenharia que, de acordo com a legislação brasileira, tem outro tratamento e enquadramento.

DADOS MAIS IMPORTANTES SOBRE COMPRAS GOVERNAMENTAIS

Ainda que a informações anteriores indiquem quais são as atividades com maior valor contratado ao Governo, o mais relevante está em outro dado: o que informa a quantidade de licitações por modalidade.

Isto é importante porque os pregões eletrônicos – a modalidade de licitação mais praticada pela União Federal, na casa de 5.897 até julho/2019 – se referem a bens e serviços comuns, não representando contratações vultosas em complexidade e valor.

Assim, temos que dos 13,5 bilhões gastos pelo governo federal, 6,7 bilhões foram despendidos através de pregões eletrônicos.

Ou seja: o grosso dos negócios públicos reside exatamente nas pequenas contratações, não naquelas aquisições bilionárias que, claro, chamam atenção, mas não transformam os negócios públicos em uma atividade apetitosa financeiramente.

O que deve fazer um pequeno e médio empresário pensar seriamente em contratações públicas está nessa quantidade de pregões eletrônicos pulverizados nas ações de compra da União Federal.

São neles que podem ser encontradas as melhores oportunidades de negócios, e em maior quantidade também.

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NOTA DE EMPENHO É CONTRATO?

As pessoas confundem as coisas e a culpa nem sempre é delas.

A legislação brasileira é extensa e confusa, não contribuindo (e as vezes dificultando deliberadamente) para que o cidadão tenha pleno conhecimento das consequências que assume cotidianamente.

As situação piora quando pensamos nesse assunto voltando os olhos para contratações públicas.

Já vimos diversas vezes fornecedores do setor público indignados com o fato de estarem sendo alvo de punições contratuais quando, no entender deles, não possuíam contrato nenhum com a Administração Pública.

Vamos explicar o que acontece logo aí embaixo

Isso acontece muito em licitações para entrega imediata de produtos.

Mais comum ainda nos casos de dispensa de licitação para aquisição igualmente imediata de algum material.

Esses casos funcionam como uma compra e venda comum, dessas que você faz diariamente na padaria. É o pão para um lado e o dinheiro para o outro. Simples.

Mas isso é um contrato.

Não sabia ?

Pois é, existe uma relação contratual no caso da padaria que, embora não reduzida em um documento com assinatura de testemunhas e quatrocentas cláusulas prevendo obrigações, é um contrato do tipo informal.

Dada a simplicidade do objeto, pão e pagamento, é usualmente estabelecido de forma simples e corriqueira.

Os contratos de aquisição imediata são assim, na maioria das vezes.

Nos negócios públicos não costuma ser diferente.

Porém, a administração é obrigada a formalizar seus atos, ainda que minimamente, por exigência da legislação que, entre outras coisa, impõe ao gestor do órgão o dever de dar publicidade a seus atos.

Daí o papel fundamental da chamada NOTA DE EMPENHO.

A nota de empenho nada mais é que um documento que autoriza determinada despesa.

Nela, devem constar o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

Veja: nome do credor ! logo, existe uma relação obrigacional onde há um credor de um lado e, de outro, um devedor (no caso, o órgão público).

Mas tal nota é apenas um documento que materializa o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento. É o que diz o art. 58 da lei 4.320/64.

A lei de licitações diz que considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Fácil, agora, não?

A nota de empenho é uma forma de estabelecer obrigações entre as partes e é considerada, sim, um contrato realizado entre fornecedor e administração.

Sendo um contrato, o descumprimento pode gerar uma penalidade.

Como descumprir uma nota de empenho?

Por exemplo, deixando de entregar o material/produto adquirido, entregando com defeito, em quantidade menor ou qualidade diferente da estabelecida.

Portanto, em suas próximas licitações leva com seriedade os ajustes realizados com o setor público ainda que não colocados em papel.

Será melhor pra você.

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