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2 de outubro de 20202 de outubro de 2020

CORRESPONDÊNCIA ENTRE OBJETO DA LICITAÇÃO E OBJETO SOCIAL DA EMPRESA LICITANTE

É muito comum vermos licitantes sendo inabilitados em licitações públicas por falta de compatibilidade entre no objeto social da empresa e o objeto da licitação, ou seja, aquilo que o órgão público pretende adquirir ou contratar.

É como se uma empresa de confecção de camisas, segundo o seu contrato social e registro no CNAE, não pudesse participar de licitação onde se pretende adquirir, por exemplo, equipamentos de proteção individual de trabalho.

Mas isso é correto? Pode a Administração Pública excluir um licitante pelo fato de o que ele se propõe a vender não constar expressamente no objeto social da empresa, ou no CNAE ?

Para responder a essa pergunta, é fundamental partirmos da identificação de dois conceitos que nos auxiliarão a entender melhor a do que estamos falando.

O CONTRATO SOCIAL E SEU OBJETO

O contrato social é o instrumento pelo qual os sócios convergem suas vontades para a formação de um ente dotado de personalidade jurídica capaz de agir dentro dos atos de comércio.

O objeto social é, assim, aquilo que essa pessoa jurídica, constituída através do contrato social, pretende executar como atividade econômica para geração de receitas ao negócio.

A definição do propósito econômico influencia diretamente nas opções tributárias da empresa, principalmente no que se refere à opção pelo SIMPLES NACIONAL. Por exemplo, “comércio varejista de peças de vestuário, calçados e acessórios”.

O CNAE

CNAE significa Classificação Nacional de Atividades Econômicas, tendo como objetivo categorizar empresas, instituições públicas, organizações sem fins lucrativos e até mesmo profissionais autônomos em códigos de identificação.

A principal função do CNAE é organizar as informações empresariais e melhorar a gestãoi tributária do governo.

Como se vê, tanto o objeto social como o CNAE nada tê a ver com os negócios desenvolvidos pela empresa, mas se referem a formas de tributação e adequação à legislação vigente, pois, caso a empresa vá desenvolver atividade regulamentada, ou de risco, será necessário mencionar no objeto social a fim de que se verificque o cumrpimento de normas aplicáveis àquela atividade específica.

Em uma licitação pública, o elemento que evidencia o preparo e experiência de uma empresa para o fornecimento de materiais ou a prestação de serviços não é encontrado nos documentos empresariais relativos a seu registro e constituição, estes são conteúdos que dizem respeito à regularidade jurídica da licitante.

É sob o aspecto da capacidade técnica que se investiga a experiência da empresa e sua possibilidade de assumir o encargo oriundo do contrato administrativo eventualmente assinado.

Vejamos a lei 8.666/93:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
(. . .)
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

A lei deixa muito claro o que acabamos de dizer: é no atestado de capacidade técnica que a empresa licitante comprova efetivamente sua linha de atividade e sua expertise empresarial, ao menos para o que se relaciona com a licitação.

A prova de atendimento a requisitos exigidos em lei especial (inc. IV acima) remete ao dissemos acerca de objeto social quando a atividade traz em si alta regulamentação ou risco.

ENTÃO A EMPRESA LICITANTE NÃO PODE SER EXCLUÍDA APENAS COM BASE NO CNAE E OBJETO SOCIAL ???

Não é bem assim, mas a resposta seria “não, não pode ser excluída apenas através do confronto simples entre o objeto da licitação, o objeto social e o CNAE.”

Vamos, agora, ver o posicionamento do Tribunal de Contas da União acerca de objeto social e objeto da licitação, no TC 004.928/2012-1:

“A relação entre o contrato social e a atividade efetivamente desempenhada pelas empresas privadas já mereceu comentário do Professor Marçal Justen Filho. O ilustre doutrinador ponderou que o contrato social não pode representar um estorvo para a atuação da respectiva pessoa jurídica. Isso porque não vigora no Brasil o princípio da especialidade da pessoa jurídica. Ou seja, entende que o contrato social não estabelece limites precisos para atuação da pessoa jurídica. Segundo ele, a fixação do objeto social visa precipuamente à fiscalização da atividade dos administradores da sociedade.”

“Nessa perspectiva, defende que não é necessário que haja uma correlação exata entre os mencionados objetos. Mas, reconhece que as exigências de compatibilidade buscam assegurar a Administração de que aqueles que participarão do certame terão condições de cumprir o objeto. De todo modo, ressalta que essas exigências não podem impedir que os teoricamente aptos a licitar participem do certame. (grifamos)”

(…)

“O que se precisa averiguar, antes de tudo, é se a natureza jurídica da pessoa jurídica permite a prática da atividade.

E o que se entende por natureza jurídica? Natureza jurídica da pessoa jurídica é a classificação que se faz para diferenciar as sociedade comerciais das sociedades civis, diferenciar estas das associações civis e das fundações, ou ainda, diferenciar as pessoas jurídicas com fins lucrativos das sem fins lucrativos etc.

Ou seja, não se pode admitir que uma sociedade civil (que é o gênero que se dedica exclusivamente a prestação de serviços) pretenda participar de um certame em que o objeto é o fornecimento de mercadorias (que exigiria a natureza jurídica de sociedade comercial, por exemplo).

Ainda há a questão do exercício da atividade ser privativo de determinada categoria profissional. Por exemplo, não se pode pretender contratar uma sociedade de contabilistas para prestar serviços de assessoria jurídica, posto que tal atividade é privativa de advogados autônomos, inscritos na OAB, ou sociedade exclusivamente composta de advogados, também inscrita na OAB (conforme Lei Federal 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e OAB).

Fora destas hipóteses, não se pode pretender invalidar, de modo automático, a prática de determinada atividade por uma sociedade comercial pelo simples fato que aquela atividade não está inserida especificadamente no rol de suas atividades constantes do contrato social.

Vale ainda referência aos ensinamentos de JUSTEN FILHO (ob. loc. cit), para quem o problema do objeto social compatível com a natureza da atividade prevista no contrato a ser firmado se relaciona com qualificação técnica, sendo que, se uma pessoa jurídica apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, a ausência de previsão expressa desta mesma atividade em seu contrato social não poderia ser empecilho para sua habilitação.

Deve assim, os órgãos julgadores dos procedimentos de licitação, proceder com extrema cautela para não inabilitar indevidamente pessoas jurídicas que poderiam formular, até mesmo, propostas mais vantajosas à Administração.

Vale a pena destacar os seguintes pontos na decisão acima:

A empresa não pode ficar refém de seu contrato social, a ponto de impedir seu livre funcionamento e exercício da atividade econômica;
Não é necessária a correlação exata entre o objeto social entre o objeto social e o objeto da licitação;
Mais importante é verificar se a natureza jurídica da pessoa jurídica permite a prática da atividade que está sendo licitada;
Importante, também, observar se o que se pretende licitar é exclusivo de determinada categoria profissional;
Não se pode negar, de forma automática, a participação de pessoa jurídica em licitação apenas porque a atividade licitada não se encontra expressamente no contrato social da empresa.

Diante do que vimos até aqui, o importante é que o licitante compreenda que sua exclusão de uma licitação, com base na incompatibilidade entre os objetos, não é uma situação que deve ser aceita passivamente.

Existem ferramentas à disposição do licitante excluído da licitação que podem ser somadas a sólidos argumentos para garantir sua participação.

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O DEVER DE DILIGÊNCIA NAS LICITAÇÕES

Uma pergunta que sempre nos é encaminhada diz respeito ao dever de diligência nas licitações públicas.

É comum que licitantes se vejam às voltas com situações onde apresentam seus envelopes e um documento não contenha a informação que atenda exatamente ao esperado pela comissão julgadora.

Daí o que normalmente se vê são licitantes requerendo diligências ao presidente da comissão ou ao pregoeiro, a fim de sanarem omissões de informações presentes nos documentos de habilitação. Sim, porque o mais usual são defeitos na habilitação, já que a proposta comercial costuma ser produzida seguindo uma tabela ou formulário disponível no próprio edital de licitação.

Assim, vamos abordar alguns pontos acerca dessas diligências realizadas pelo órgão público e que têm o poder de salvar uma proposta derrotada, ou até mesmo destruir uma vencedora, a depender dos resultados da “investigação”

O DEVER DE DILIGÊNCIA É REALMENTE UM DEVER?

Vamos ver o que diz a Lei 8.666/93:

Art.43.§ 3^o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

Vários elementos desse artigo merecem atenção. comecemos pelo primeiro deles: afinal, o dever de diligência nas licitações é, realmente, um dever?

Bem, a lei 8.666/93 diz que é facultado à Comissão (ou autoridade superior) a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Notem que a palavra facultada nos leva à noção de algo que é permitido, opcional, não obrigatório.

Logo, tendo em conta a literalidade do parágrafo terceiro do art. 43, a realização de diligência não é algo a que a Comissão de licitação esteja obrigada a fazer.

Porém, a melhor interpretação da lei parte, mas não se contém, em sua acepção literal. Na verdade, a interpretação vai muito além das frases secas de seus artigos. Tanto é assim que Tribunal de Contas da União (TCU) possui diversas decisões com o seguinte teor:

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário)

Tem mais:

Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 3418/2014 – Plenário)

Portanto, segundo o TCU, não se trata de mera faculdade dada à administração pública a realização de diligências.

Isso porque os órgãos públicos, quando pretendem realizar compras ou contratar com o setor privado, deve (e aqui é um dever inquestionável) buscar a proposta mais vantajosa, sendo que esta, vez por outra, causa tem o poder de causar um elastecimento nas normas ligadas a aspectos formais da licitação.

Sim, quando diante de uma proposta evidentemente vantajosa de contratação/aquisição, a Administração não só pode como deve relaxar amarras formais, evitando o exagero e permitindo a realização do melhor negócio para o ente público.

Portanto, ó dever de diligência nas licitações é, sim, um DEVER.

Fica, entretanto, a pergunta: esse dever é sempre um dever ? Ou: quando que um licitante pode exigir (!) a realização de diligência ?

ESCLARECIMENTO E COMPLEMENTAÇÃO

Vimos, na leitura do art. 43, §3º, que o dever de diligência surge para esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Processo, aqui, é o processo licitatório.

Instrução, a grossíssimo modo, tem o sentido de reunião formal de elementos que permitem constatar fatos e informações.

Esclarecer e complementar são expressões que dizem muito. Somente se esclarece e complementa algo que já existe.

Pensemos no seu envelope de habilitação. Digamos que seu atestado de capacidade técnica foi colocado equivocadamente e se refere a, por exemplo, um serviço de limpeza, enquanto a licitação de que você está participando tem por objeto o serviço de vigilância.

PREÇO MUITO ABAIXO DO VALOR DE MERCADO

FALHAS DE CONEXÃO NO PREGÃO ELETRÔNICO

É evidente que o atestado de limpeza não atenderá ao solicitado no edital e sua empresa será inabilitada para aquela licitação.

Nesse caso o pedido de diligência não será possível. Primeiramente porque não há nada a ser esclarecido ou complementado. você simplesmente não apresentou atestado de capacidade técnica apto a se habilitar. Ponto final. Em segundo lugar, porque uma diligência implicaria em trazer ao processo novos documentos, o que esbarraria no impedimento do art. 43, §3º. Voltemos a ele:

Art. 43, §3º (…) vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifamos)

É importante saber que através do poder de diligência você não vai conseguir corrigir um erro na formação de seus envelopes. Se um documento não foi apresentado, ou foi apresentado equivocadamente, não tem jeito ! você será inabilitado.

A diligência existe para complementar e esclarecer pontos de um documento que foi apresentado regularmente. Está em um dos envelopes e cumpre genericamente as exigências do edital, mas, de alguma forma, é obscuro quanto a alguma informação, ou lhe faltam elementos que permitam maior segurança da Comissão na hora do julgamento da licitação.

NO FIM É O INTERESSE PÚBLICO QUE FALA MAIS ALTO

O que deve ficar bem claro é que o dever de diligência nas licitações públicas está intrinsecamente ligado ao interesse público.

É que a Comissão de Licitação jamais realizará uma diligência se não estiver claro que aquele licitante oferece as melhores condições de contratação para a administração pública.

Diante disso, fora casos em que a inconsistência dos documentos é flagrante, se a sua empresa está em segundo lugar, com um preço muito superior ao do primeiro colocado, são poucas as suas chances de arguir de forma bem sucedida um defeito na habilitação do licitante vencedor, justamente pelo motivo de que ele, o vencedor, está oferecendo a condição mais vantajosa para a administração. Isso acontece. E acontece muito.

Ainda assim, já que consideramos e concluímos que a diligência é um DEVER, acreditamos que deve ser um instrumento à disposição do licitante para ser utilizado de forma competitiva.

Inclusive, entendemos que o requerimento de diligência deve ser conjugado com o recurso a fim de proteger os interesses do licitante de forma a garantir a competitividade e a defesa intransigente de um produto ou serviço.

Terminamos por aqui. Claro que tem muito mais a ser dito, mas achamos que este pequeno texto já vai ajudar você e sua empresa a entenderem melhor o funcionamento e a existência de um dever de diligência nas licitações.

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27 de agosto de 202027 de agosto de 2020

PREGÃO ELETRÔNICO | FALHAS DE CONEXÃO

Acontece.

Você está participando de um pregão eletrônico após atravessar aquele caminho chato de cadastrar na plataforma disponibilizada pelo órgão público (geralmente o comprasnet), subir a proposta e toda aquela documentação referente a habilitações de todo gênero.

Ai o negócio começa a travar. Assim, do nada! E volta. E trava novamente. E volta. E trava.

Haja paciência !

A instabilidade no funcionamento das plataformas de pregão eletrônico tem sido um problema real para muitos licitantes e, por enquanto, embora existam esforços para melhoria dos vários sistemas utilizados para licitações online, está longe de um a solução efetiva.

E toma-se tempo. Temos conhecimento de sessões eletrônica paralisadas por mais de uma hora por mal funcionamento do sistema. Às vezes ocorre mais de uma queda desse tipo em um mesmo pregão e, diante da insistência do pregoeiro de persistir na condução do certame, ficam todos ali esperando, meio que reféns da plataforma instável.

Então você perde a proposta, o momento, o prazo e a tranquilidade emocional no processo.

EDITAL DE LICITAÇÃO | Declaração de futura instalação de escritório no local de prestação dos serviços

Não é incomum encontrarmos edital de licitação onde o licitante tenha que declarar a disponibilidade para instalar escritório de sua empresa no local de prestação do serviço que está sendo licitado.

Seria tal exigência uma forma de restrição da competição inserida no edital?

Acreditamos que não. Pelo menos, não sempre.

Bem, em primeiro lugar, é preciso dizer que a mera declaração de disponibilidade futura não acarreta, necessariamente, oneração excessiva aos licitante, mas apenas à futura contratada, que, evidentemente, já venceu a licitação.

O próprio Tribunal de Contas da União o TCU já se manifestou pela razoabilidade de tal exigência, por propiciar a melhor gestão e fiscalização do contrato (AC: 769/2013)

Existe, inclusive, previsão na Lei 8.666/93:

Art. 30. II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Logo, é preciso atentar para as peculiaridades do serviço a ser prestado, não sendo qualquer um que justifique tal exigência no edital de licitação.

Por fim, o edital deve exigir mera declaração, sendo que a obrigação somente recairá sobre a licitante vencedora, o que aponta para a necessidade dos licitantes levarem em consideração a instalação de futuro escritório na composição dos preços.

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QUALIFICAÇÃO TÉCNICA OPERACIONAL E EXPERIÊNCIA MÍNIMA

Uma recente decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) merece destaque. Não pela novidade, mas porque se trata de uma assunto que sempre atormenta os licitantes que nos procuram com dúvidas à respeito de editais de licitação.

Segundo o TCU, é possível, sim, que um edital de licitação exija, como qualificação técnica operacional, experiência anterior mínima de três anos.

Importante destacar que o tribunal se refere a serviços chamados continuados, ou seja, aqueles que podem ser prorrogados por até cinco anos, em poucas palavras.

Porém, para conter essa exigência, o edital de licitação deve ser fundamentado em estudo técnico prévio que aponte, circunstanciadamente, a experiência anterior da própria administração pública com os serviços que pretende contratar, revelando os motivos pelos quais é mais vantajoso e seguro contrata com empresa que apresente tempo mínimo de experiência.

Assim, tem-se uma situação que parece exótica: o órgão público contratará um serviço pelo prazo de um ano (pode ser por mais tempo, mas vamos focar no mais comum). Este serviço é continuado e, portanto, pode sofrer prorrogações, mas, inicialmente, está previsto para ser executado em exatos 12 meses.

Daí o edital daquela licitação exige atestados técnicos operacionais de, no mínimo, três anos de experiência. Ora, a experiência exigida não é compatível com o prazo de 12 meses de duração (inicial) do contrato.

Pois bem, como vimos. É possível ! A ideia é que a Administração Pública age já prevendo que podem haver prorrogações dada a essencialidade do serviço. E, sua complexidade e risco provavelmente apontam para a busca de empresas com maior expertise/experiencia no ramo.

Logo, é possível, desde que justificado.

Veja um trecho da decisão do TCU:

“Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos (subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.” (Acórdão 7164/2020 Segunda Câmara)

Portanto, se você participa de licitações, fique atento ! Não é qualquer justificativa que autoriza a exigência de qualificação técnica operacional com tempo mínimo. É preciso que os motivos sejam pertinentes à complexidade/riscos do serviço que está sendo licitado.

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PARCELAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO

18 de julho de 202021 de julho de 2020

EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS DE TERCEIROS

LICITAÇÃO FÁCIL

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A licitação, na maioria das vezes, tem por objetiva a contratação, pelo Poder Público, de um particular para fornecimento de um determinado bem ou prestação de um serviço necessário à Administração Pública.

A legislação impõe uma série de cautelas ao órgão licitante que devem ser observadas desde a fase preparatória da licitação até o final do contrato resultante da disputa.

Essas normas passam por estudos prévios, termos de referência, escolha da modalidade e tipo de licitação, critérios de julgamento, características e condições da empresa a ser contratada, suas qualificações econômicas, jurídicas e técnicas, enfim, uma quantidade significativa de exigências que têm por objetiva conferir maior segurança para a contratação. Afinal, é de dinheiro público que estamos falando.

Porém, é comum vermos editais de licitação que contenham exigências excessivas, impertinentes e até mesmo inadequadas àquilo que se pretende adquirir ou contratar.

Um exemplo que se encontra demais por aí diz respeito a exigências de compromissos com terceiros.

Trata-se de casos em que o edital prevê que a empresa licitante comprove que possui um contrato ou algum tipo de declaração de um fornecedor ou fabricante afirmando que ela, a licitante, está apta a fornecer ou prestar determinado serviço; ou que aquele fornecedor/fabricante garante a qualidade e atendimento do produto a determinadas normas técnicas.

Essa exigência é há muito tempo vedada pelos tribunais de contas de nosso país. Segundo eles, isso configura “compromisso de terceiro estranho à relação contratual”

Entendendo um pouco melhor, essa proibição de compromisso de terceiro se encontra escrita no art. 3º, §1º. I da Lei 8.666/93:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^o a 12 deste artigo e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Esmiuçando um pouco mais esse trecho da lei, temos que o art. 30, §6º é um pouco mais claro. Saindo do campo dos princípios jurídicos, ele parte para a vedação expressa da seguinte maneira:

§ 6^o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia

Em suma – e simplificando – se o licitante declara que atende às exigências do edital, está resolvido o problema. Se, no futuro, verificar-se que não era verdade, que arque com a rescisão do contrato e todas as penalidades dela decorrentes.

Recentemente, o Tribunal de Contas da União foi um pouco mais além. No acórdão 1498/2020, o Plenário daquela Corte decidiu o seguinte:

Licitação. Edital de licitação. Vedação. Combustível. Terceiro. Alvará.

Nos editais de licitação e nas minutas do contrato, não deverão constar obrigações alheias à relação jurídica entre o órgão contratante e a futura contratada, a exemplo da exigência, para a prestação de serviços de gerenciamento, controle e fornecimento de combustível, de alvarás dos postos da rede credenciada.

Ou seja, o órgão licitante estaria impedido de exigir que a empresa interessada na licitação apresente documentos de seus fornecedores, documentos esses de natureza legal e obrigatória, como o alvará e, supomos, licenças de um modo geral.

Veja que não se trata mais de compromisso de terceiro, mas de comprovação de regularidade formal desse fornecedor da empresa licitante.

Portanto, sempre que você estiver diante de uma exigência como a que abordamos aqui, lembre-se da gente e defenda seus direitos reclamando junto ao gestor público responsável pela licitação.

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15 de maio de 202028 de junho de 2020

AGENTES PÚBLICOS NA PANDEMIA. ERRO GROSSEIRO E OUTRAS GROSSERIAS

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AGENTES PÚBLICOS NA PANDEMIA. ERRO GROSSEIRO E OUTRAS GROSSERIAS

A Medida Provisória nª 966, de 13 de maio de 2020 veio para “proteger” os agentes públicos nesse período difícil que vivemos, onde uma pandemia causada pelo Coronavírus nos obriga a refletir sobre questões que nos tiram do conforto de nosso cotidiano.

Assim, é certo que o gestor público, diante da ausência de leitos hospitalares, terá, sim, que tomar decisões que antes da pandemia eram impensáveis, como escolher quem deve ser atendido, quem morrerá em casa, quais medicamentos e equipamentos devem ser comprados, como distribuir mantimentos à população carente, entre tantas outras escolhas duras e inevitáveis que, ou já se instalaram na realidade administrativa, ou estão muito próximas de serem tomadas.

Portanto, uma norma que retire a preocupação (sempre constante, em qualquer tempo, na mente de gestores públicos comprometidos com os interesses coletivos) sobre responsabilidades de atos tomados em situações de urgência, calamitosas, extraordinárias, é realmente muito útil e libera o agente público de equações mentais que, no mais das vezes, arriscariam as vidas que estão em jogo nesse momento.

Porém, é preciso reconhecer um efeito perverso na MP 966.

A MP estabelece uma espécie de mitigação da responsabilidade objetiva, tradicionalmente incidente no campo administrativo em nosso país. E faz isso de uma maneira que abre todos os tipos de portas ao abuso de gestão e desvios de finalidade que possam ser imaginados.

É que a responsabilidade objetiva do Estado, conforme consagrado na Constituição Federal, estabelece o dever estatal de indenizar independentemente de dolo ou culpa. No texto da MP 966, parece que a lógica se inverte para somente atribuir ao Estado a responsabilidade na presença de dolo ou culpa graves.

Ainda que a MP trate de agentes públicos, não da pessoa jurídica estatal, é possível inferir a dificuldade que se estabelecerá para a responsabilização da Administração Pública nas esferas civil e administrativa quando se partir da necessidade de apontar a conduta (sempre realizada por pessoas, portanto agentes públicos) que gerou o dano.

Assim é que, nos casos relacionados à Covid-19, o agente público somente poderá ser responsabilizado nas esferas civil e administrativa no caso de agir ou se omitir com dolo ou erro grosseiro.

Quanto ao dolo, pouca dúvida deve aparecer, pois se trata, grosso modo, da intenção do agente na direção do cometimento do ato ilícito.

A confusão estará no tal “erro grosseiro” a que se refere a MP.

Para a Medida Provisória 933, erro grosseiro é aquele erro “manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.

E tem mais, na avaliação do “erro grosseiro”, devem ser considerados:

os obstáculos e as dificuldades reais do agente público;
a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público;
a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência;
as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e
o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as econômicas.

Fica claro que, embora a nova regra possa orientar decisões de modo mais eficiente e, como dito, liberando o gestor de conjecturas de ordem fiscalizatória a fim de prover ass necessidade imediatas e urgentes dos administrados, a flexibilização que a MP impõe é um permissivo amplo que viabilizará diversas condutas de natureza obscura ou, no mínimo, questionável.

Vejam o que foi dito sobre o erro grosseiro e suas condições de avaliação. Poucas atitudes de um gestor público não se enquadraram em uma das circunstâncias expostas na medida provisória, como por exemplo “os obstáculos e as dificuldades reais do agente público”. Numa realidade de pandemia, é claro que estarão presentes, sempre, obstáculos e dificuldades.

Diante de um caos sanitário, “as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público”, sempre justificarão qualquer medida a ser tomada.

O ponto mais nebuloso, contudo, é o que se refere ao “contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas“. Esse trecho da MP 966 é um grandíssimo salvo-conduto para medidas como imposição de medicamentos cujo benefício no tratamento da Covid-19 não foi comprovado, ou mesmo (e talvez principalmente) decisões de imposição de quarentena mais ou menos rigorosas para a população e, sobretudo, a opção pela abertura parcial ou completa do comércio, afinal, pode-se alegar que há uma incerteza quanto a melhor medida a ser tomada.

Muitos outros pontos ainda podem ser debatidos à respeito da MP 966/2020. Destacamos apenas aqueles que não requerem um exame técnico mais aprofundado.

Importante também é lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro já oferece instrumentos de garantia ao administrador público no exercício de sua função, como por exemplo:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Os dispositivos acima apresentam mecanismos de garantia contra conhecidos excessos praticados em instâncias de controle. Contudo, em tempos de pandemia, servem perfeitamente para assegurar o agente público de que as circunstâncias excepcionais serão levadas em conta no caso de investigação de sua gestão. Tudo isso sem medida provisória, sem excessos, sem aventuras.

A certeza que fica, para nós, é que a medida veio para tranquilizar o gestor público e orientar sua atuação emergencial, mas também lhe oferece paralelamente uma proteção desmedida, desarrazoada e desproporcional a atos de desvio de finalidade, o que se apresenta como excesso legislativo que pode trazer mais prejuízos que benefícios à sociedade.

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LICITAÇÃO. INSTRUMENTALIDADE DAS PLANILHAS

Quando uma licitação é decidida pelo MENOR PREÇO GLOBAL, as planilhas de composição de custos e formação de preços possuem caráter instrumental.

É preciso lembrar que, a empreitada por preço global é quando se contrata a execução de OBRA ou SERVIÇO por um preço certo e total. Diferentemente da empreitada por preço unitário, quando se contratam obras ou serviços por preço certo de unidades determinadas.

Assim, critério de julgamento pelo menor preço global é aquele em que será vitorioso o licitante que apresentar o menor preço pelo todo da obra ou serviço.

Nesse tipo de licitação, as empresas interessadas apresentam seus preços decompostos em planilhas de composição de custos e formação de preços. Porém, nesses casos de menor preço global, essas planilhas servem como orientação e auxílio ao licitante, não como valores absolutos sujeitos à análise detida dos órgãos responsáveis pela licitação.

Sendo assim, é preciso estar atento para que a comissão responsável pela licitação não proceda a um formalismo exagerado na análise das propostas. Afinal, divergências entre percentuais e valores individualizados de planilha de custos são comuns.

Na verdade, a principal função das planilhas, casos de julgamento pelo menor preço global, é subsidiar as eventuais repactuações dos contratos celebrados. É através delas que se comprovará, por exemplo, uma elevação desproporcional dos custos a ponto de permitir o reequilíbrio do contrato.

Portanto, as planilhas de custo e formação de preços não podem ser suficientes para examinar se a proposta é viável ou não (inexequibilidade), sendo necessário buscar essa avaliação através da verificação de contratos de natureza similar já executados pela empresa, por exemplo.

O Tribunal de Contas da União, no acórdão 906/2020, se manifestou sobre esse assunto, conceituando essa característica das mencionadas planilhas de caráter subsidiário e instrumental. Transcrevemos um trecho da decisão:

“Excesso de rigor formal na análise das planilhas de composição de custos e formação de preços em certame cujo critério de julgamento era por menor preço global, em desconformidade com regras previstas no edital (e.g. itens 8.1 e 8.14.2 e Anexo X) e com o esclarecimento prévio prestado aos potenciais concorrentes, e contrariando a jurisprudência do Tribunal, no sentido de que as referidas planilhas possuem caráter subsidiário e instrumental, e erros dessa natureza, inclusive a cotação de lucro zero ou negativo, não devem, em princípio, constituir hipótese de exclusão de propostas em certame cujo critério de julgamento seja por menor preço global”

Fique atento. Não deixe de fechar um bom negócio apenas por desconhecimento.

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5 de maio de 202028 de junho de 2020

PREGÃO ELETRÔNICO. EMPRESAS FATURANDO EM PLENO ISOLAMENTO SOCIAL

A pandemia causada pelo CORONAVÍRUS empurrou os empresários brasileiros para um dilema desagradável , embora necessário e inevitável: manter a prática tradicional e confortável de seus negócios ou se adaptar à nova realidade para tentar sobreviver durante e após essa verdadeira bomba que caiu na realidade nossa de cada dia.

Agora perceba, algumas atividades não estão sofrendo tanto como outras os efeitos da crise. Segundo o SEBRAE-SP, as empresas que já possuíam uma atuação online e infraestrutura montada para entregas em domicílio não estão reclamando tanto quanto as que não promoveram a digitalização de seu negócio antes.

Especialistas vão além e afirmam que a pandemia trouxe uma transformação permanente nos padrões de consumo. Ou seja, haverá uma modificação no comportamento dos consumidores após a crise sanitária, o que implicará no fortalecimento de empresas (sobretudo micro e pequenas) que souberam transferir toda ou grande parte de sua atuação para a internet.

Outro ponto que chama atenção nesse momento é uma migração na busca por insumos. Empresas e investidores têm se voltado para o mercado interno em razão dos altos preços encontrados nas importações.

O economista do Instituto de Estudos para o Desenvolvimento Industrial (Iedi), Rafael Cagnin, acredita que haverá algumas mudanças no País. Para ele, as empresas vão ampliar o número de fornecedores para diminuir a dependência de fabricantes externos, segundo informa a Agência Terra.

Portanto, a realidade está instalada. Só não muda quem não quer.

O MERCADO PÚBLICO GOVERNAMENTAL COMO FONTE DE NEGÓCIOS E RECEITA.

Um ponto muito importante a ser considerado pelos empresários brasileiros é a realização de negócios com o setor público.

Para se ter uma ideia do tamanho desse mercado, até o momento (estamos em 05 de maio de 2020), o Governo Federal comprou ou contratou o equivalente a R$ 34,6 BILHÕES de reais. Destes, R$ 20,2 BILHÕES foram aquisições realizadas junto MICRO E PEQUENAS EMPRESAS.

É isso mesmo: o Governo Federal realizou compras ou contratou serviços de micro e pequenas no valor de 20,2 BILHÕES DE REAIS !!!!!!

Isso considerando APENAS o Governo Federal. Estados e Municípios, se levados em consideração, aumentam em muito o valor.

Se tomarmos como exemplo o Estado de Minas Gerais, teremos, de acordo com o Portal da Transparência do Governo, um total de R$ 130 milhões gastos apenas com a modalidade de licitação denominada Pregão. Quer dizer que o valor todo foi gasto para aquisição de bens e serviços comuns, sem contar as demais modalidades de licitação.

Lembrando que esses valores se referem apenas ao período entre 01 de janeiro e 05 de maio de 2020.

Temos um outro artigo onde abordamos os motivos que deveriam fazer você começar a participar de licitações AGORA! Clique aqui

Como se vê, o mercado de negócios públicos é gigantesco, dinâmico e sólido. A opção por ficar de fora deste setor é bem pouco sábia, principalmente em razão da profunda crise financeira que enfrentamos e que deve piorar em poucas semanas.

Mas o mercado público tem, também, um benefício totalmente alinhado com as exigências da crise sanitária que assola o mundo: o Pregão eletrônico !

PREGÃO ELETRÔNICO – PRÁTICO, SEGURO E UMA PODEROSA FERRAMENTA DE NEGÓCIOS COM O SETOR PÚBLICO

O Pregão eletrônico é uma modalidade de licitação onde a empresa interessada compete com outras para vender ou contratar com um órgão público. E o melhor é que faz isso de forma eletrônica, via internet, totalmente online, segundo regras estabelecidas no Decreto 10.024/2019.

Com o pregão eletrônico, a empresa mantenha uma linha aberta de novos negócios que e oportunidades que surgem diariamente. A competição é segura e os resultados muito palpáveis.

A ferramenta permite que uma empresa possa ter exclusivamente o Governo, Federal, Estadual ou Municipal, como cliente, sem precisar sequer de ter um endereço físico para atuação.

Isso faz do pregão eletrônico um instrumento seguro de vendas, inclusive levando em conta a obrigação de isolamento social imposta pelo CORONAVÍRUS.

Vemos essa modalidade de licitação como um meio fundamental para recuperação da saúde financeira das micro e pequenas empresas, pois requer baixo investimento, gera imediata redução de custos, na medida em que não necessita de um grande número de funcionários, e PODE SER OPERADO DE DENTRO DE CASA, ou escritório, enfim, qualquer lugar onde você tenha um computador com acesso a internet, o que reduz gastos de manutenção com o ponto comercial.

E é preciso entender que vender para o governo é SEMPRE uma alternativa interessantes. Afinal, ele sempre compra, compra muito e compra de tudo. Ter um ou vários órgãos públicos como clientes permanentes de seu negócios é uma garantia de caixa que poucos setores do mercado podem oferecer, talvez apenas o setor de exportação possa competir com o Governo. E você pode navegar nos dois, nada impede. Mas é preciso estar preparado.

A preparação é a mesma que você precisa fazer para conquistar um novo mercado qualquer, mas, nesse caso do pregão eletrônico, é preciso conhecer bem a sistemática e metodologia das licitações pública. É simples, e nós sempre falamos e damos dicas sobre isso aqui no blog.

Então, vamos começar a recuperar a economia dando fôlego novo a empresa e, com isso, conquistar novos horizonte ingressando em um mercado que gera bilhões de reais ao ano?

Basta acompanhar nossas redes sociais e ficar por dentro.

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